最高法院101年度台非字第42號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第42號刑事判決

裁判日期：民國101年02月02日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決一○一年度台非字第四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 周政輝 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年五月二十六日第一審確定判決（一○○年度北交簡字第三七○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第五二四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周政輝服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處罰金新台幣拾貳萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。二、經查本件被告周政輝於民國九十年十月十日因恐嚇案件，經台灣台北地方法院於九十六年六月二十九日，以九十一年度訴字第五四七號判處有期徒刑六月，復經台灣高等法院於九十八年七月二十二日，以九十六年度上訴字第三五二四號撤銷改判，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並於九十八年九月二十七日確定，於九十八年十二月二十三日易科罰金執行完畢。又於九十二年十二月一日、九十三年三月五日因妨害自由案件，經台灣台北地方法院於九十九年十二月三十一日，以九十八年度訴字第二○一四號各判處有期徒刑八月，於一○○年二月八日確定。上開二案嗣經台灣台北地方法院於一○○年三月八日，以一○○年度聲字第五六四號裁定定應執行刑有期徒刑十月確定，並於一○○年六月十日易科罰金執行完畢，有上開判決、裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸上開說明，被告先前已執行之恐嚇罪有期徒刑三月部分，不能認已於九十八年十二月二十三日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑十月中予以扣除而已。是被告於執行完畢前之一○○年二月十一日晚間十時許，在台北市○○區○○路與民生東路口所犯之公共危險罪，即與累犯之要件不符，台灣台北地方法院一○○年度北交簡字第三七○號判決認定被告係累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告犯恐嚇案件，經台灣高等法院於九十八年七月二十二日，以九十六年度上訴字第三五二四號判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月部分，雖先於九十八年十二月二十三日易科罰金執行完畢。惟被告另於九十二年十二月一日、九十三年三月五日因妨害自由二罪，經台灣台北地方法院於九十九年十二月三十一日，以九十八年度訴字第二○一四號分別判處有期徒刑八月（減為有期徒刑四月）及有期徒刑十月（減為有期徒刑五月），於一○○年二月八日確定。與前開先執行之恐嚇罪，因合於數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行之刑。嗣依檢察官之聲請，台灣台北地方法院以一○○年度聲字第五六四號裁定，將上開先執行之恐嚇罪與妨害自由二罪，合併定其應執行刑為有期徒刑十月確定，所定應執行之刑於扣除前述先執行之恐嚇罪之有期徒刑三月後，於一○○年六月十日始易科罰金執行完畢。此有上開裁定及台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮易科罰金命令、執行案件資料表在卷可稽。是被告於一○○年二月十一日犯本件公共危險罪時，前案判處之有期徒刑三月實質上並未執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯公共危險罪符合累犯之要件而加重其刑（處罰金新台幣十四萬元），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○一年二月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月八日
Ｅ附錄本案所犯法條全文：
刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。