裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第604號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第604號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台南看守所另案羈押中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第42號中華民國96年6月29日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1692號），及移送併辦（臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第350、
486、828號，臺灣台南地方法院檢察署96年度毒偵字第1212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間，因違反毒品危害防制條例、竊盜及詐欺等案件，經臺灣雲林地方法院判處應執行有期徒刑3年6月確定，於94年9月16日縮短刑期假釋出獄，刑期至95年6月17日屆滿，未經撤銷，以已執行論。另又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，於91年10月5日戒治期滿釋放。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後，五年內復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月3日20時許在雲林縣土庫鎮路邊車內，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命。為警於95年11月4日9時30分許在雲林縣虎尾鎮北溪厝橋旁香蕉園查獲，當場扣得甲○○所有甲基安非他命吸食器一只。經採尿送驗，結果呈「甲基安非他命陽性」反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業經被告甲○○於原審及本院審理中自白不諱（見本院卷第48至50頁），並有檢驗呈「甲基安非他命陽性」之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽，復有第二級毒品甲基安非他命吸食器乙只扣案可證，足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治，於91年10月5日戒治期滿釋放出戒治所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、【查施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。原判決就上訴人於修正刑法施行前，多次施用第一級毒品行為，論以連續犯，並就檢察官移送併辦其於95年7月1日以後之施用第一級毒品行為，認無從併予審判，均無不合。】（最高法院九十六年度台上字第一一九五號判決酌參）。即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意為集合犯，自非起訴效力所及。再者，連續犯廢除，立法意旨乃在回歸連續犯數罪本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡流弊，為法界數十年來所凝聚並落實為法律修正共識，倘於連續犯規定廢除後，在接續犯或集合犯概念均不符合情形下，猶予擴張適用，則集合犯或接續犯概念，終將重蹈昔日連續犯覆轍，連續犯廢止目的將成泡影，刑法改革亦成空談。
四、而檢察官於原審請求併辦審酌部分：乃被告分別於95年10月8日、96年1月27日、96年3月21日、96年4月5日，均各有施用第二級毒品犯行，為警查獲，經評價為「集合犯」之包括一罪，為法律上之同一案件，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，因而予以移送併辦。惟查：依其查獲情形，顯僅有上開查獲時間，有被告驗尿報告及自白，得以證明被告有施用毒品犯行，其餘時間施用毒品，均僅有被告自白，並無其他證據佐證，依法自難僅憑被告自白，即認定被告於其他時間亦有施用第二級毒品犯行。是檢察官認被告上開犯行與起訴部分有集合犯關係，尚乏依據，應僅能認定被告該次查獲之時，有施用第二級毒品犯行，且其時間間隔，在一個月以上，顯見被告前後各施用第二級毒品犯行，係分別起意，犯意各別，應分別論處，併合處罰，足見被告顯非短時間內密集所為，自難認被告係基於單一故意而為。否則若吸毒者藉口「延續單一犯意」而放肆吸毒，事後再向法院要求僅能論以包括一罪，要非此次刑法刪除連續犯初衷。是上開併辦部分，與起訴之犯行難認有一罪之裁判不可分關係，檢察官應分別起訴，不宜以移送併辦方式為之，而上開併辦部分既未起訴，則原審自不得予以判決，應退還檢察官另行起訴。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠本件被告於95年10月8日、95年11月4日、96年1月27日、96年3月21日、96年4月5日分別施用第二級毒品之犯行，原判決認被告係反覆持續施用毒品，有施用毒品慣行，應評價為集合犯之包括一罪，依上說明，自有未洽。檢察官上訴認各犯行有獨立性，且查獲時間相距1至2月，難認係短時間內基於反覆犯意密集所為等語，尚非無據，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及執行有期徒刑，仍未戒絕，繼續施用毒品安非他命，顯見其一再沈溺於毒品，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰折算標準。又本件被告之犯罪時間在96年4月24日以前，依96年7月4日公布之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定合於減刑條件，爰依減刑條例規定，就被告減其有期徒刑2分之1如主文所示。扣案之甲基安非他命吸食器乙只，業經被告於原審審理時表示拋棄，自不另宣告沒收。
六、至檢察官移送併辦部分：即被告於95年10月8日、95年11月4日、96年1月27日、96年3月21日、96年4月5日分別施用第二級毒品之犯行，應檢由檢察官另行偵查起訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉岳文中華民國96年11月1日論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。