裁判字號：臺灣高雄地方法院99年聲字第2105號刑事裁定
裁判日期：民國99年11月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定99年度聲字第2105號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人梁恭銘上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第3526號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人梁恭銘因犯如附表所示貪污治罪條例等4罪，先後判決確定如附表所示（最後事實審判決之案號：臺灣高等法院高雄分院《下稱高雄高分院》98年度上訴字第484號、本院99年度審訴字第1306號），應依刑法第53條及第51條第6款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請裁定等語。
二、按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。而刑法第50條所謂「裁判確定」，在被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，乃指首先確定之科刑判決而言，質言之，係以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，即應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；是經依法定應執行刑確定後，既係數罪併合執行應執行刑，茍該所定執行刑未執行完畢，則各該宣告數罪之刑自屬均未執行完畢；縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院97年度臺非字第550號、90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號判決意旨參照）。反面言之，在被告受諸多科刑判決確定之情形，以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之後所犯之罪，即不得依刑法第51條各款規定定其應執行之刑，僅得分別或接續執行各該宣告刑。再按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院68年臺非字第50號判例要旨參照）。
三、經查：
(一)聲請人固認受刑人梁恭銘所犯如附表編號4所示之罪，犯罪時間係自98年7月起至同年8月間之某日，最後事實審為本院99年度審訴字第1306號判決，確定判決則為高雄高分院99年度上訴字第1203號判決，判決確定日期為99年8月5日（卷附之臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》檢察官99年度執聲字第3526號聲請書後之附表可資參照）等情。然查，受刑人梁恭銘所為如附表編號4所示之犯罪事實，係其於98年7月至同年8月間之某日，在高雄縣鳳山市五甲地區之五湖遊藝場，拾得具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆後，未經許可而持有之，嗣經警於98年11月10日在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲並扣得該子彈1顆乙節，有本院99年度審訴字第1306號判決（含高雄地檢署98年度偵字第34166號起訴書之附件）1份可參。而按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。是行為人未經許可持有手槍，直至遭查獲，自應以行為人被查獲之日為犯罪行為終了之時，如該查獲之日在其所犯他罪判決確定之後，則不合數罪併罰之要件，自不能合併定應執行刑（最高法院93年度臺上字第2253號、97年度臺非字第66號判決意旨參照）。準此，受刑人梁恭銘所為如附表編號4所示之犯行，固自其於98年7月至同年8月間之某日持有子彈時起，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有終了即於98年11月10日為警查獲時止，是此部分之犯罪行為終了時應為98年11月10日。又本院就此部分犯罪於99年5月31日以99年度審訴字第1306號判處受刑人梁恭銘有期徒刑4月，併科罰金新臺幣1萬元後，檢察官及受刑人梁恭銘分別於99年6月9日收受判決，嗣受刑人梁恭銘不服，具狀提起上訴，惟因未依法敘述具體理由，而經高雄高分院以99年度上訴字第1203號判決以上訴顯違背法律上之程式為由，判決駁回上訴等情，有高雄高分院99年度上訴字第1203號判決1份、本院送達證書2紙在卷可稽，復經本院依職權調閱上開案卷審核屬實。準此，受刑人梁恭銘此部分之上訴既不合法，即與未經上訴無異，則其所犯如附表編號4所示之罪，自應以本院99年度審訴字第1306號為確定判決，且應以兩造就此部分之上訴期間（10日）屆滿日即99年6月21日（兩造上訴期間屆滿日本為99年6月19日，為該日為週六，故應以99年6月21日週一為屆滿日）為判決確定日。聲請人前述就此部分關於犯罪時間、確定判決及判決確定日期之認定，容有誤會，先予敘明。
(二)又受刑人梁恭銘所犯如附表編號1所示之非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，其犯罪時間應為96年5月8日，聲請人前開聲請書後之附表就此部分犯罪時間記載96年
5月5日應係誤載。另受刑人梁恭銘所犯如附表編號1所示之罪，經高雄高分院以98年度上訴字第484號判處有期徒刑
2年4月，褫奪公權1年後，檢察官及受刑人梁恭銘分別於98年7月13日、98年7月20日收受判決，嗣受刑人梁恭銘不服，具狀提起上訴，惟因上訴違背法律上程式，而經最高法院以98年度臺上字第5156號判決駁回上訴，亦經本院依職權調閱該案全卷審核無誤。參照前開說明，此部分上訴既不合法，自與未經上訴無異，仍應以高雄高分院以98年度上訴字第484號為確定判決，且應以兩造就此部分之上訴期間（10日）最後屆滿日即98年7月30日（週四）為判決確定日。聲請人就此部分認確定判決為最高法院98年度臺上字第5156號，確定日期為最高法院判決駁回之日即98年9月10日，亦有誤會，一併敘明。
(三)承上所述，受刑人梁恭銘所犯如附表編號1至4所示貪污治罪條例等4罪，其中首先判刑確定者為如附表編號2、3所示2罪，該2罪判刑確定日期同為98年6月30日等情，除如前述說明外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、各該確定判決在卷可稽，堪以認定。而受刑人梁恭銘所犯如附表編號4所示之罪，犯罪時間為98年11月10日乙節，業如前述，是如附表編號4所示之罪係在如附表編號2、3所示之罪判決確定後所犯，依前開說明，自不符合數罪併罰之要件，是聲請人聲請就如附表編號4所示之罪與如附表編號1至3所示罪合併定其應執行之刑，於法即有不合。又如附表編號
1至3所示之罪，最後事實審及確定判決均為高雄高分院98年度上訴字第484號判決，是本院既非如附表編號1至3所示之3罪最後審理事實之法院，則對於聲請人聲請就此3罪合併定應執行刑，本院自無管轄權。況如附表編號1至3所示3罪，業經屏東地方法院96年度訴字第1411號判決定應執行有期徒刑3年6月，褫奪公權1年後，復經高雄高分院98年度上訴字第484號判決駁回受刑人梁恭銘之上訴而確定，亦不得再重複聲請裁定其應執行之刑，否則即有違一事不再理之原則。綜上所述，本件聲請於法無據，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國99年11月29日
刑事第十七庭法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國99年12月3日
書記官林晏光附表：如附件2紙。