裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第7號民事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：塗銷抵押權等
臺灣臺中地方法院民事判決95年度訴字第7號原告戊○○訴訟代理人丙○
劉有德 律師被告甲○○訴訟代理人 陳宏盈 律師複代理人 許博堯 律師當事人間塗銷抵押權等事件，本院於95年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落台中市○區○○段125之40地號及同段125之67地號土地，以台中市中正地政事務所80年普字第8737號，登記日期80年2月21日之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。
二、本件訴外人丁○○對被告另行起訴主張：渠等於民國（下同）89年1月8日訂定不動產買賣契約書，由訴外人丁○○將坐落臺南市○○區○○段第140、439、440、441、492、493號土地之應有部分，以新臺幣（下同）360萬元出售予被告，被告已給付定金60萬元，其餘300萬元未付，故請求被告給付買賣價金等情，雖經本院95年度訴字第8號判決訴外人丁○○敗訴確定，惟上開判決之當事人為訴外人丁○○，與本件原告不同，從而上開判決之既判力不及於本件訴訟，被告抗辯本件為前開判決既判力所及云云，顯有誤會，不足採信，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告於民國80年初，因急需現金週轉，向被告借用新台幣（下同）250萬元，約定原告將所有坐落台中市○區○○段125-40、125-67地號二筆土地（下稱系爭土地）提供予被告辦理設定如聲明所示抵押權及地上權登記，作為向被告前揭借款之擔保，原告可隨時不定期償還，若原告償還借款時，被告同意將上開所設定之抵押權及地上權登記塗銷。嗣後原告不定期償還被告款項，至86年11月6日以前，原告已無積欠被告任何款項。嗣於86年11月7日，原告始再向被告借用150萬元，並書立協議書書明自86年11月7日起，原告月付被告37,500元之利息，及書明被告同意原告如數償還借款，被告應將原告原提供給被告做為抵押權設定登記之擔保物全數一併塗銷，被告始交付台灣中小企業銀行潭子分行，86年11月7日，面額1,387,500元之支票一張予原告。（協議書雖書明借款150萬元，實際原告僅收到該支票面額之款項）。其後，原告已付給被告台中市第七商業銀行之支票7張，計494,000元;又由上開銀行匯款5次予被告，計275,000元，二者合計769,000元予被告，有支票存根7紙及匯款回條5紙可憑。而此部分之給付應由前項向被告所借之款項中予扣除。
二、上開協議書所借到之款項應以原告實際收到之款項1,387,500為準。又協議書約定之利息每月37,500元，其約定之利息已超過年利率20%之規定，超過部分被告無請求權，原告亦拒絕給付，應以年息20%計算利息，故其利息僅763,125元而已（1,387,500元×20／100÷12月×33=763,125元）。則借款之本金加上利息，二者合計2,150,625元，扣除原告前揭所述已給付之支票款及匯款769,000元，至此原告僅欠被告1,381,625元。
三、其次，原告之妻舅丁○○於89年1月8日，將其所共有之台南市○○區○○段140、439、440、441、492、493等地號六筆土地（下稱砂崙段土地6筆）之應有部分出賣予被告，全部價款為360萬元，除給付現款60萬元，殘餘價款300萬元於辦理移轉登記同時全部一次付清，並約定以被告應給付丁○○之殘餘價款中之300萬元與原告積欠被告前項之1,381,625元債務互抵，多退少補；原告與被告間之債務清償時，被告應將原設定之擔保物予以塗銷。而丁○○所出賣予被告之六筆共有土地之應有部分，業經於89年12月8日全部移轉登記為被告所有完畢，而於是日與原告所積欠被告前項之債務即相互抵銷，被告尚應將抵銷後未抵銷完畢之殘餘價款給付丁○○。
四、今原告積欠被告之借款業已清償完畢，原告亦不必再向被告借用款項，故已無再為供被告債權擔保之情事，被告上開之抵押權及地上權即無存在必要，原告數次請求被告將上開之抵押權及地上權設定登記塗銷，然為被告所拒絕。又兩造所設定之系爭地上權乃係為前揭借款之擔保，兩造並無設定地上權之真意，而係基於通謀虛偽意思表示所為，為此原告基於上開民法之規定及同法767條之規之規定及上開契約約定之法律關係，提起本件訴訟。
五、對被告抗辯之陳述：㈠兩造80年間250萬之借款並未約定利息：
⑴原告於80年3月20日書立借款協議書，向被告借用250萬元，
被告於80年5月間交付該借款完畢，惟該借款並未約定利息。
⑵被告雖主張原告80年間向被告所借用之250萬元，應支付相
當於如公證租約書所載租金之利息云云。縱為真實，然該公證租約書所載之租期僅至81年3月21日止，其他並無另訂續約，因此利息應僅算至81年3月21日止。再者，丁○○在80年10月28日出賣台南市○區○○○段721、721－2、721－4、721－6地號土地（現已分割為學甲寮段721－2～721－7，6筆土地，故下稱學甲寮土地6筆），面積668坪，持分1/4予被告，以其價金抵付該借款，則利息最多亦僅能算至80年10月28日止。而依85年9月20日三方面所訂立之和解書，已無利息之記載。再退步言，被告自承上開土地已於86年9月26日移轉登記為被告及其妻 曾樹蘭 所有，因此至多利息亦僅能算至86年9月25日止。
⑶縱原告向被告所借用之款項應支付利息，然依被告主張每月
5萬元之利息，其年率為折算為24%，已超過法定最高利率限制，應以法定之年利率20%計算。則每年之利息為50萬元，每月之利息為41,666元。被告主張算至85年9月20日，然原告稱利息應僅能算至上開土地買賣契約訂立之日即80年10月28日止。
㈡訴外人丁○○並未向 張金山 借款300萬元、乙○○借款850萬元：
⑴依被告所提出之台南市○○○段721-2、721-4、721-6地號等
三筆土地之登記簿謄本，張金山及乙○○所設定之抵押權均係最高限額抵押權，其內所載之債務清償日期欄、利息欄、及違約金欄，均載明依照各個債務契約所約定，因此更足以證明雖有設定此最高金額抵押權，並不表示即有所設定之抵押權所擔保之債權存在，仍須另外有借款之債務契約存在，亦即須另有交付借款之事實。
⑵又土地上設定最高金額抵押權，然實際上所積欠之債務，並
不一定即是與所設定之最高金額抵押權所載之金額相同。因而被告雖有在上開土地設定張金山及乙○○之最高限額抵押權，並不表示丁○○即有向其二人借用該所設定金額之款項之事實。
⑶上開二筆抵押權設定，係因原告積欠被告250萬元之款項，原
告無法即時清償，被告任予所求，無奈只好應其要求所設定，丁○○才會依其要求設定，實際上丁○○並無積欠其該二人所設定抵押權金額之款項，亦經丁○○到庭證述明確。此外塗銷抵押權可由抵押權人單獨為之，被告塗銷其要求所設定之抵押權並不能表示什麼，並不能以之即作為證明張金山及乙○○有匯款給丁○○之證據，亦不能因被告自己去塗銷抵押權即謂丁○○有欠其款項！⑷丁○○在80年10月28日將學甲寮土地6筆出賣予被告，而被
告在80年11月11日代清償台南市農會及 黃丁財 之債務，然張金山所設定之抵押權至81年5月20日才塗銷，又該土地被告稱在86年9月26日移轉過戶為被告及其妻所有，則乙○○所設定之抵押權又為何遲至89年12月15日才塗銷？（顯然被告係在保障其向丁○○買受之學甲寮土地6筆不被丁○○轉售，係虛偽設定）。被告又提不出其二人借予款項予丁○○之事實證據，亦提不出代清償該二人債務之清償切結書，或其他證明，顯然該二人所設定之抵押權係虛偽，應可認定。（由上開土地買受人係張金山，而卻由被告以張金山之土地買賣之定金代償張金山之債權，即已矛盾，令人費解。）⑸被告稱張金山與丁○○二人之債權於80年10月28日已與其應
給付丁○○之定金互為抵銷，被告主張有約定利息34萬元，其算法如何而來？又乙○○在學甲寮土地6筆所設定之850萬元最高金額抵押權，係81年5月28日所設定，為何在其設定前之80年10月28日就能夠與其應給付丁○○之定金抵銷？在抵銷時，該抵押權根本尚末設定，況且還有144萬元利息，其算法又是如何？被告所辯相互矛盾。
⑹末按在80年代及81年代之300萬元及850萬元係何等龐大之金
額，張金山及乙○○借予丁○○之款項如何付款？其借據、支票或匯款證明，焉有一樣都未保存之理？又被告稱代償丁○○積欠張金山、乙○○之本利高達1328萬元（300＋34＋
850＋144=1328）為何竟連一張支票或是匯款代償之證明全無？如有代償債務理應將丁○○所出具予其二人之借據、支票或本票收回。且又無被告所主張之代償切結書？綜上，此二人之債權確係不實。
㈢原告80年3月20日向被告借款250萬元，已由訴外人丁○○出
賣學甲寮土地6筆總價款2004萬元，定金1778萬元中抵扣完畢：
⑴由上開陳述可知，丁○○除了積欠黃丁財350萬元、台南市
農會100萬元外，並無積欠張金山及乙○○之借款。故該定金1778萬元係代清償丁○○清償其積欠黃丁財350萬元、台南市農會100萬元部分，其餘則抵扣原告借款250萬元，且實際上被告並無給付任何款項，故原告向被告所借250萬元已由該價款中抵扣完畢無疑。
⑵依被告提出之代清償切結書，代償黃丁財部分僅350萬元，
並無代償利息之記載。代償台南市農會部分100萬元，其利息僅3000元。並無被告所謂其他約定利息及遲延利息34萬元之情事。
⑶再按被告在鈞院85年執字9174號執行事件，於86年4月2日執
行法官在執行調查時陳稱：債務人（即原告）本來答應要以台南的土地過戶予我（即被告），但台南之土地卻為第三人聲請法院查封...「只要債務人將台南的土地共668坪移轉過戶予債權人「或」『將借款還清』，我願將執行之房屋移轉過戶予債務人及將土地抵押權塗銷」...等語。足以證明原告所積欠被告之250萬元債務，已由丁○○出賣予被告之學甲寮土地6筆價款抵償完畢，所以86年4月2日，被告才有「只要債務人『將台南的土地668坪過戶予債權人』或『將借款還清』」二者任由原告選擇擇一履行之情。所以在86年4月2日以前原告所積欠被告之債務，已全部由丁○○之學甲寮土地6筆價款2004萬元中之定金1778萬元抵扣完畢。
⑷據證人丁○○於95年10月2日到庭證稱：「當時其過戶土地
給甲○○指定的人，是要抵付原告對甲○○的欠款，當時沒有這麼多，都是被告灌水的」。已經表明其出賣學甲寮土地
6筆之價金一部分是要抵付原告對被告所負之債務至明。且法官再問被告：「當時丁○○將土地出賣給張金山（按實際買受人為被告）就是為了要解決原告對你（即被告）的欠款？」。被告亦當庭自承：「對」。既然丁○○出賣土地，其主要目的係在解決原告對被告所負之債務，則任何人都會先清償自己之債權，焉有自己債權未清償，反而先去代清償別人之債權？出賣2004萬元之土地，被告怎麼竟反而其250萬元債權未獲清償？應無是理。
⑸此外丁○○將售予被告之學甲寮6筆土地，雖登記予被告，
並非表示被告所有價款均已給付完畢，此由該買賣契約最後之批明㈡即明，且被告亦自承其定金事後有代償債務之情事，更可證明訂立契約當時，被告並無給付任何款項（定金1778萬元），否則何來事後代償債務之情事可言。
㈣關於被告與丁○○於80年10月28日所訂立之土地買賣契約書
，在該契約書右方加註「本契約書業於85年9月20日成立和解，應予作廢」一語。是因被告知道原告等不懂法律，所作之文字遊戲而已，實際上該土地買賣契約並無作廢，此從原告自己主張上開買賣之土地已於86年9月26日移轉登記為被告及其妻曾樹蘭所有，即可以明瞭該買賣契約書並無作廢，否則既然作廢，為何被告又於其後之86年9月26日還將上開土地登記為其等所有？㈤原告並無積欠被告如85年9月20日和解書所記載之本票150萬元：
⑴被告抗辯兩造於85年9月20日簽立之和解書，原告尚積欠被
告150萬元，並開立15紙，每紙10萬元之本票，尚有13張本票130萬元未予清償云云。然查，當時原告已無欠被告款項，原告所積欠被告之款項，已由丁○○於80年10月28日出賣學甲寮土地6筆予被告，從該價金中抵充完畢。
⑵原告開立該150萬之本票，係因當時依土地法第30條規定，私
有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，而被告並非自耕農，自不能取得農地所有權，以致被告尚無法將該土地之持分所有權移轉登記為其所有，而被告為保障其向丁○○購買之學甲寮土地6筆能順利完成登記，不致發生意外被丁○○轉賣，移轉為他人所有，便要原告再簽發上開本票予被告予以保障，而後於89年1月26日土地法修正公布，將土地法第30條規定刪除，被告始於89年12月8日將土地移轉登記為被告所有名義完畢，後被告並未將該本票返還原告。實際上原告並無積欠該和解書所載之款項。亦非謂抵押權擔保之債權由300萬元減縮為150萬元即據謂原告尚欠150萬元，該抵押權所擔保之金額減縮為150萬元與上開15張本票有牽連關係，均係在保障被告所買受之學甲寮土地6筆能順利移轉登記。
⑶再從兩造於86年11月7日之協議書並無記載該130萬元，及被
告在鈞院85年執字9174號執行事件，於86年4月2日執行法官在執行調查時陳稱：...「只要債務人將台南的土地共668坪移轉過戶予債權人」或「將借款還清」，我願將執行之房屋移轉過戶予債務人及將土地抵押權塗銷」，亦足證原告已無積欠該130萬元之款項。
⑷苟謂原告對被告確負有本票150萬元之債務及86年11月7日所
立之協議書向被告借150萬元，二者合計300萬元之債權，為何被告於90年3月8日同意將本件由原來所設定之本金最高限額抵押權300萬元減縮為100萬元，反而失去300萬元之抵押權之保障，此更足以證明原告在90年3月8日以前，對被告並無負有該15張本票150萬元之債務，否則被告為何同意縮減本件抵押權所擔保之債權金額。
⑸如鈞院如仍認原告尚積欠被告在和解書所載之150萬元，然依
該和解書記載，由原告簽發15張本票，每張本票金額均為10萬元，分15期清償，其他並無任何有關於應付利息之記載，因此被告主張此部分依年利率20%計算利息，應屬無據。㈥89年1月8日不動產買賣360萬元價金中，剩餘之300萬元被告以原告積欠之債務抵付：
⑴依原告所附89年1月8日丁○○與被告所立之不動產買賣契約
書第3條第1項⑵殘存價款300萬元約定於...移轉登記同時全部一次付清，該殘價款議定以乙方之親戚戊○○即原告積欠被告之債務予以互抵，多少退補。丁○○於89年1月8日所出賣予被告之不動產業己於89年12月8日移轉登記予被告完畢，依上約定，被告即應於89年12月8日給付上揭殘存價款，而於是日與原告於86年11月7日與被告所立協議書所載向被告所借之1,378,500元當然相互抵銷，因此該1,378,500元所約定不超過20%之利息應僅算至89年12月7日為止。至此，原告己無積欠被告任何款項。
⑵又原告已交付被告之台中市第七商業銀行之7張支票，金額
計494,000元（帳戶為：宜風清潔有限公司戊○○），及5次匯款計275,000元，二者合計769,000元，係清償86年11月7日與被告所簽訂協議書所載向被告所借之1,378,500元，亦應自原告所積欠被告之款項中扣除。
六、聲明：㈠被告應將原告所有坐落台中市○區○○段○○○○○○○號及同段
125-67地號2筆土地，以台中市中正地政事務所於80年收件字號普字第008209號，登記日期80年3月14日，所為本金最高限額新台幣100萬元，存續期間自80年3月13日至90年3月12日，證明書字號第003055號之抵押權設定登記全部予以塗銷。
㈡如主文第1項所示。
貳、被告則以：
一、兩造80年間250萬元之借款利息為每月5萬元：㈠250萬元之借款原告除提供其名下台中市○區○○段125－40
、125－67等2筆土地予被告設定最高限額300萬元之抵押權，同時並將其上建物門牌號碼台中市○○路○段○○巷○號房屋登記在被告名下，故上開房屋實際上僅為借款之擔保。
㈡為此兩造乃於80年3月21日在台中地院公證處成立房屋租賃
契約，約定由原告向被告承租上開房屋之方式，每月租金5萬元；換言之，上開公證租約之每月5萬元房屋租金，實際上為本次250萬元借款每月之利息。則自80年5月（即全部交付250萬元之月份）至85年9月止（即簽立和解書之月份），原告有共計64個月份利息未繳，依此計算利息之數額為320萬元。
二、訴外人丁○○確有積欠張金山及乙○○300萬元及850萬元，並與張金山應給付之賣賣價金互為抵銷：
㈠丁○○確有提供學甲寮土地6筆（應有部分1/4）予張金山及
乙○○設定300萬元及850萬元之抵押權，有上開學甲寮段721－2、721－4、721－6地號等3筆土地之土地登記謄本可資證明。
㈡張金山300萬元之抵押權於81年5月20日以清償為由塗銷抵押
權登記；另乙○○850萬元之抵押權，亦於丁○○89年12月8日將砂崙段土地6筆過戶予被告後之89年12月15日以清償為由塗銷。換言之，張金山及乙○○二人之抵押權，事後均由丁○○以清償為由辦理塗銷。
㈢丁○○所積欠張金山及乙○○二人之債務實際上是以張金山
應給付之買賣價金其中之定金1778萬元相同之數額在80年10月28日互為抵銷，否則丁○○焉有可能在買賣契約書為買受人張金山已付清定金之記載？如今張金山及乙○○二人已完成塗銷抵押權之程序並交還債務人丁○○相關之債權證明文件，事隔十餘年之後，原告再要求被告方面應提出相關之債權證明文件，此一舉動明顯與事理有違。
㈣又法官曾訊問證人丁○○「在89年1月8日出賣上開6筆土地
之前，甲○○兄弟就80年10月28日的買賣價金有無付清？」丁○○之回答為「因為時間那麼久了，我記不太清楚」等語，然經查，張金山生前於80年10月28日如果有高達1150萬元定金未付之情形，就算事隔再久，丁○○也不可能忘記此事；又張金山如有1150萬元定金未付，丁○○焉有可能將土地過戶予張金山所指定之人？且事隔十餘年，竟未有向張金山為任何催討1150萬元價金之行為，明顯違背經驗法則；再者，甲○○兄弟在89年1月8日之前如仍積欠丁○○1150萬元，丁○○焉有於89年1月8日再度出售土地予信用不佳之甲○○？㈤末查，丁○○於89年1月8日二度出售砂崙段土地6筆予甲○
○，當時原告積欠被告之本金部分僅250萬元，假設甲○○兄弟前次買賣仍積欠丁○○1150萬元價金未付者，行使抵銷之結果甲○○兄弟仍將積欠丁○○900萬元（張金山積欠丁○○1150萬元-戊○○積欠甲○○本金250萬元=900萬元），雙方又何須於證八不動產買賣契約書第11條約定「本件買賣殘價款新台幣參佰萬元整經雙方議定以乙方之親戚戊○○積欠甲方之債務予以互相抵付」？足證原告說法之不可信。
三、針對訴外人張金山與丁○○於80年10月28日訂立不動產買賣契約價金2004萬元給付之說明：
㈠定金1778萬元部分，已全部付清：
⑴張金山與丁○○訂立買賣契約之時，丁○○係積欠下列債務
：積欠黃丁財350萬元；積欠台南市農會100萬元；積欠張金山300萬元；積欠乙○○850萬元。
⑵上開等3筆債務本金合計為750萬元，利息及遲延利息
經雙方約定為34萬元，合計為784萬元，事後由甲○○負責代償部分債務；另部分債務則由張金山與丁○○二人互為抵銷，此即契約書批明記載「定金部份（即新台幣柒佰捌拾肆萬捌仟元整）」等語之由來。
⑶丁○○部份債務，利息及遲延利息約定為144萬元，合計
為994萬元；與前述等3筆債務之本金及利息數額784萬元相加，即為1778萬元，該1778萬元即為上開不動產買賣契約第3條之1778萬元。
⑷丁○○與張金山簽約後，約定該學甲寮段土地6筆暫時不過
戶，由丁○○以高於每坪3萬2千元之價格自行出售，亦有丁○○與張金山二人所共同出具之同意書可資證明，故約定丁○○在未將土地過戶之前其積欠乙○○850萬元須辦理抵押設定，為此丁○○在81年5月28日乃將該學甲寮6筆土地設定850萬元之抵押權予乙○○，故契約書批明記載「其餘係設定抵押借款」等語，係指丁○○積欠乙○○之850萬元之本金債務。
㈡其餘價金部分：張金山於80年11月1日給付120萬4千元，另
尾款100萬元，則於85年9月20日成立和解書時，兩造同意由原告積欠被告之250萬元中之100萬借款抵付。
四、關於80年10月28日所訂立之土地買賣契約書，在該契約書右方加註「本契約書業於85年9月20日成立和解，應予作廢」一語之說明：
㈠在不動產之買賣實務，買賣雙方除簽約約束雙方權利義務之
私契外，另外皆會再訂立用途為向稅捐機關申報稅捐及向地政事務所辦理移轉不動產所有權登記之公契。舉本件而言，80年10月28日訂立之不動產買賣契約書其性質屬私契，而證三十土地買賣所有權移轉契約書（二份）之性質為公契。
㈡由上開土地買賣契約書第3條之記載可知買受人張金山在85
年9月20日付清買賣尾款100萬元，且依買賣契約書之記載，張金山業已全部付清買賣價金，並經出賣人丁○○於歷次付清價金處蓋章簽名確認。
㈢在一般不動產之買賣實務，買賣雙方在買方付清價金之時，在私契加註「契約作廢」之意乃銀貨兩訖，本件亦然。
㈣買受人張金山於85年9月20日付清價金後，雙方即於85年11
月21日（被告準備書狀第3頁㈡3誤寫為85年10月21日）製作土地買賣所有權移轉契約書之公契並黏貼印花稅，由此一事實不是更印證張金山已付清買賣價金？否則出賣人丁○○又何須在買賣公契上親自簽名用印？
五、85年9月20日和解書成立之時，原告尚積欠被告150萬元，並開立150萬元之本票：
㈠兩造在85年9月20日簽立和解書之前，原告積欠被告250萬元
，簽立和解書之後，被告對原告之100萬元債權用之以清償被告之弟張金山積欠原告之妻舅丁○○100萬元之買賣價金。故原告所積欠之債務由250萬元降至150萬元，在和解書第
1、4、5、7條皆有記載。如原告方面主張250萬元之債務在和解書簽立之前即已清償者，請其就上開對其有利之事實負舉證責任。
㈡原告於86年9月23日簽發15張本票，其簽發原因係為清償原
告所欠被告之150萬元借款，並非原告所稱擔保和解書內容所記載訴外人丁○○與被告買賣契約之履行云云，其理由如下：
⑴原告所主張之事實並未載明於契約書，足證該主張為其所臨
訟杜撰。再者，丁○○出售土地予被告，丁○○只須在過戶文件用印送往地政機關完成土地所有權移轉登記，過程不須1個月，原告又何須按月開立本票，兌現期間長達15個月之15張本票予被告作為擔保？⑵和解書第5條約定原來由戊○○所開立之250萬元本票取回，
改開立150萬元之本票；第7條約定150萬元之本票債務自抵押權內容變更登記之日起第7個月開始分12期平均清償，以上事實皆見諸和解書，不容原告否認。
⑶後來雙方並未完成抵押權之他項權利變更登記，雙方另於86
年9月20日在和解書之最末頁註記「雙方依本和解書第五條之規定由乙方（指戊○○）於民國八十六年九月二十三日簽發303884至303898號本票壹拾伍紙，面額各為新台幣壹拾萬元正，到期日自民國八十七年一月五日起至八十八年三月五日止（每月五日一紙），如一期不履行視為全部到期，上開本票同時交付甲方收受」等語；此外，原告更清償15紙本票其中第1、2紙之本票債務，益證原告說法之不實。
㈢再按鈞院95年訴字第8號關於丁○○請求被告給付價金事件
，已判決丁○○敗訴確定，而其判決理由中亦認為關於250萬元之債務原告仍有130萬元未清償。
六、89年1月8日不動產買賣360萬元價金中，剩餘之300萬元被告有無以原告積欠之債務抵付？㈠依丁○○與被告在89年1月8日訂立之不動產買賣契約書第11
條約定丁○○願承擔原告300萬元以內之債務，並以其對被告300萬元之價金請求權互為抵銷。
㈡今原告積欠被告之債務尚有13張10萬元本票未清償；加上86
年11月7日借款150萬元，但被告先預扣3個月利息112,500元後，交付面額1,387,500元之支票予原告，但該筆借款未見原告有任何之清償，故該筆債務累計至丁○○將砂崙段6筆土地持分過戶予被告之89年12月止，合計積欠利息33個月共1,237,500元（計算式：33×37500＝0000000），另加計本金150萬元，合計2,737,500元。綜上，截至89年12月止，原告積欠被告之債務總額達4,037,500元（130萬元＋0000000＝0000000元，尚未加計本票130萬元之利息），已逾300萬餘元，故丁○○以300萬元之價金請求權主張抵銷後，原告尚積欠被告至少逾103萬餘元，足證原告提起本訴，並無理由。
七、兩造所設定之系爭地上權確實係為擔保原告向被告系爭借款而基於通謀虛偽意思表示所為。
八、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造經本院整理、簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執事實：㈠原告於民國80年初項被告借款250萬元，並提供台中市○區
○○段○○○○○○○號、125-67地號土地設定在80年第一次設定的最高限額抵押權之本金最高限額為3百萬，後來在85年9月20日兩造簽訂和解書時，雖同意本金最高限額減縮為150萬元，但未辦理變更登記，後來在89年1月8日被告向訴外人丁○○購買不動產，並在89年12月8日所有權移轉登記完畢之後，兩造於90年3月9日變更本金最高限額為100萬元，並登記完畢。另上開二筆土地同時設定登記系爭地上權。
㈡兩造於85年9月20日簽立和解書，和解書上記載：同意兩造
之借款債權剩餘金額為150萬元，並約定減縮系爭最高限額抵押權所擔保之金額為150萬元等文字。原告對和解書的真正不爭執。
㈢原告並於86年9月23日簽發87年1月5日至88年3月5日面額各10萬元之本票共計15紙。
㈣被告與訴外人丁○○於89年1月8日訂定買賣契約，上開買賣
契約被告仍應給付訴外人丁○○買賣價金360萬元，被告已支付丁○○60萬元，兩造同意以上開剩餘之買賣價金300萬元抵償原告對被告之借款。
㈤兩造於80年3月20日訂定借款協議書：
由原告向被告借款250萬元，被告於80年5月間已交付借款250萬元。
㈥80年10月28日被告之弟張金山與原告之妻弟丁○○訂定不動產買賣契約書：
⑴由張金山向丁○○購買台南市○區○○○段721、721-2、
721-4、721-6地號土地應有部分各1/4，面積約668坪，價金2004萬元。
⑵上開買賣價金交付情形：
①被告代償黃丁財350萬元。
②台南市農會100萬元。
③80年11月1日被告給付120萬4千元。
④尾款100萬元於85年9月20日和解書成立時，兩造同意由原告積欠被告250萬元中的100萬元借款抵付。
㈦81年5月28日丁○○將721、721-2、721-4、721-6地號土地應有部分各1/4，設定最高限額抵押權850萬元予乙○○。
㈧85年9月20日和解書：
⑴就85年執字第9174號強制執行事件協議和解。
⑵和解內容：
①丁○○願於和解成立2個月內提供印鑑證明等資料依80年10月28日買賣契約辦理所有權移轉登記給被告。
②原告貸款60萬元給丁○○，併同③之抵押債權一併清償。
③原告提供所有水源段125-40、125-67地號土地所設定之
擔保債權300萬元抵押權，被告同意願減縮擔保債權為150萬元。
④原告簽發000000-000000本票15張，面額各為10萬元，
到期日87年1月5日起至88年3月5日止，交予被告，自抵押權內容變更登記之日起第7個月開始分12期平均清償。
-----（其餘約款省略）。
㈨86年11月7日兩造簽訂協議書：
⑴原告向被告借款150萬元自86年11月7日起，月付37500元利息，3個月為一期，一期未付視同全部到期。
⑵被告暫不用返還原告所有雙十路房屋，租期二年，並以
租金抵付利息。原告若清償借款，房租租約「解除」及抵押權一併塗銷。
㈩86年11月7日被告簽發該日面額1,387,500元之支票，經原告提領兌現。
89年1月8日不動產買賣契約書：
⑴被告向原告妻舅丁○○購買台南140、439、440、441、
492、493地號土地應有部分，持分各69803/90000。⑵價金360萬元交付情形：
①被告先給付60萬元②剩餘300萬元價金於可辦理所有權移轉登記時以原告積欠被告之債務抵付。
80年10月28日被告之弟張金山向丁○○購買台南市○區○
○○段721、721－2、721－4、721－6地號土地應有部分各1/4，面積約668坪，價金2004萬元，係於86年9月26日移轉登記完畢。
89年1月8日被告向丁○○購買台南市○○段140、439、440
、441、492、493地號土地應有部分各69803/90000，價金360萬元，丁○○於89年12月8日辦理所有權移轉登記完畢。
丁○○曾提供台南市○○○段721、721－2、721－4、721
－6地號土地應有部分各1/4，於80年10月8日設定本金最高限額抵押權300萬元予張金山，上開抵押權已於81年5月20日因清償而塗銷完畢。
丁○○曾提供台南市○○○段721、721－2、721－4、721
－6地號土地應有部分各1/4，於81年5月26日設定本金最高限額抵押權850萬元予乙○○，上開抵押權已於89年12月15日因清償而塗銷完畢。
二、兩造爭執之事項：㈠兩造於85年9月20日簽訂和解書時，原告是否尚積欠被告150
萬元借款？㈡原告於86年9月23日所簽發的15張本票，究竟是清償被告所
主張的和解書所訂定的150萬元借款？或者是原告所主張的僅是作為擔保和解書內容所記載訴外人丁○○與被告買賣契約之履行？㈢兩造80年間250萬元之借款利息為何？如何給付？㈣原告主張80年10月28日不動產買賣契約之價金2004萬元中，張金山有無以下列款項抵付之有爭議：
⑴張金山及丁○○是否有約定將張金山應給付丁○○之買賣
價金抵付原告對被告的借款？⑵有無以丁○○積欠張金山300萬元抵銷價金？⑶有無代償丁○○積欠乙○○850萬元？㈤89年1月8日不動產買賣360萬元價金中，剩餘之300萬元被告
有無以原告積欠之債務抵付？
肆、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張：其於80年初向被告借款250萬元，約定由原告設定如訴之聲明所示之系爭抵押權及系爭地上權擔保前揭借款債權等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。從而本件本院所應審酌者乃系爭抵押權所擔保之借款債權是否業已清償完畢？系爭地上權登記是否出於通謀虛偽意思表示而設定？
二、兩造於85年9月20日和解時，曾會算兩造間之借款債務，兩造並同意原告尚積欠被告借款150萬元：
㈠被告主張：原告於80間向被告借款250萬元後，兩造間曾於
85年9月20日書立和解書，其內容記載：「⑴就85年執字第9174號強制執行事件協議和解。⑵和解內容：①丁○○願於和解成立2個月內提供印鑑證明等資料依80年10月28日買賣契約辦理所有權移轉登記給被告。②原告貸款60萬元給丁○○，併同③之抵押債權一併清償。③原告提供所有水源段125-40、125-67地號土地所設定之擔保債權300萬元抵押權，被告同意願減縮擔保債權為150萬元。④原告簽發000000-000000本票15張，面額各為10萬元，到期日87年1月5日起至88年3月5日止，交予被告，自抵押權內容變更登記之日起第7個月開始分12期平均清償。-----（其餘約款省略）。」等文字，業為兩造所不爭，故應堪採信。則依上開和解書內容所記載，兩造經彙算後成立前揭和解時，均同意系爭抵押權所擔保之前揭250萬元借款債權，減縮為150萬元，並由原告簽發前揭本票清償。
㈡原告雖抗辯兩造於和解成立時，原告並未積欠被告150萬元
，並主張：前揭借款已由訴外人丁○○於80年10月28日出賣學甲寮段土地6筆給被告，兩造已同意從買受人即訴外人張金山應給付訴外人丁○○之價金中抵償前揭借款完畢云云，惟查：
⑴被告之弟張金山與原告之妻弟丁○○曾於80年10月28日訂定
不動產買賣契約書，由訴外人張金山向丁○○購買前揭學甲寮段6筆土地，應有部分各1/4，價金2004萬元，其中買賣價金交付之情形：①被告代償黃丁財350萬元。②台南市農會100萬元。③80年11月1日被告給付120萬4千元。④尾款100萬元於85年9月20日和解書成立時，兩造同意由原告積欠被告250萬元中的100萬元借款抵付，業為兩造所不爭，故應堪採信。
⑵上開80年10月28日之買賣契約書上於第三條付款方法處註記
：「於85年9月20日和解書成立時，付清壹佰萬元結帳中」等文字；另於前揭契約書最前面註記：「本契約書業餘85年
9月20日成立和解應予作廢」等文字，且出賣人丁○○、本件訴訟之兩造、原告訴訟代理人丙○均於文字結尾蓋用印文等情，此有前揭不動產買賣契約書影本在卷足憑，且兩造對上開書面之形式真正並不爭執。本院審之上開文字內容，並參諸證人即出賣人丁○○於本院到庭證稱：「當時我過戶土地給甲○○指定的人，是要抵付原告對甲○○的欠款」等語，認：①兩造同意以前揭買賣價金尾款100萬元抵償系爭借款，業經證人丁○○證述明確，原告於本院審理中曾抗辯並未同意由前揭買賣價金抵償借款債務云云，顯不足採信。②兩造於85年9月20日和解時，確實曾彙算80年10月28日之買賣價金債務與系爭抵押權所擔保之250萬元借款債務，雙方同意80年10月28日之買受人張金山所積欠出賣人丁○○買賣價金僅餘尾款100萬元，而雙方同意於和解成立時，抵償兩造前揭借款，而80年10月28日兩造之買賣契約內容即已彙算清楚不再爭執。
⑶原告雖否認前揭買賣價金已給付完畢，且原告訴訟代理人丙
○於本院陳稱：「當時他們說要和解，要蓋章，我也不懂，所以我就蓋章，我也不清楚契約作廢是什麼意思」云云；證人丁○○於本院到庭證稱：「當時我過戶土地給甲○○指定的人，是要抵付原告對甲○○的欠款，當時沒有欠那麼多，都是被告自己灌水。（法官問：既然灌水的，為何你們要在契約書上蓋章？）因為他們都自己用的，我都不清楚」云云，本院審之「契約作廢」等文字，依通常人之智能常識均能理解係指就該契約不再生效，亦不得再予爭執之意思，且依經驗法則，當事人於註記文字後用印，通常即是特別表明該註記文字確實經當事人認知且同意所為，故原告訴訟代理人丙○陳稱不知文字之意思云云，證人丁○○證稱不知註記文字內容云云，顯違經驗法則，均不足採信。
⑷又原告對於前揭2004萬元買賣價金中，尚有①有無以丁○○
積欠張金山300萬元抵銷價金？②有無代償丁○○積欠乙○○850萬元？兩筆款項有爭議，然原告於85年9月20日於和解時，既經彙算並同意兩造間買賣價金僅剩尾款100萬元，並用以抵償前揭借款，且同意雙方就上開買賣契約不得再予爭執，原告就此即不得再予爭執，故原告就此部分之抗辯，本院即無再予審酌之必要。
⑸被告主張：原告於85年9月20日和解成立後，於86年9月23日
依前揭和解書第五條之約定，由原告簽發000000-000000號本票15張，面額各為10萬元交予被告，到期日87年1月5日起至88年3月5日止，且原告已兌其中87年1月5日、87年3月5日之本票共計20萬元等情，業有原告提出之和解書影本、本票影本二紙在卷足憑，且為兩造所不爭，故亦堪採信。則若果如原告主張兩造於85年9月20日和解時由訴外人丁○○將80年10月28日買賣契約之價金抵償系爭借款後，即無積欠被告款項，則原告何需再簽發前揭本票，甚至嗣後還清償其中二張本票共計20萬元？顯見原告前揭抗辯應屬不實，不足採信。另原告又抗辯前揭15張本票係為擔保和解書內容所記載訴外人丁○○與被告買賣契約之履行云云，惟若前揭本票係擔保訴外人丁○○履行土地所有權移轉登記之義務，則原告何以又清償其中二張本票之票款？且辦理所有權移轉登記所需時間不長，原告如為擔保之用何須按月開立達15張之本票且兌現期間長達15個月之久？足見前揭本票並非擔保訴外人丁○○土地所有權移轉登記之履行，原告前揭抗辯顯屬不實，不足採信。
⑹另證人丁○○於本院到庭雖證稱：伊於89年1月8日把土地賣
給被告，價金是360萬元，被告只付60萬元，剩下300萬元要抵付原告對被告150萬元借款，所以被告應該還要給付伊150萬元等語，然被告複代理人詢問其在89年1月8日出賣上開6筆土地之前，被告甲○○兄弟就80年10月28日的買賣價金有無付清？，證人丁○○則答稱：「因為時間那麼久了，我記不太清楚。」，顯見證人丁○○對於上開賣賣價金抵償細節並非知悉，其證詞亦不足信。
⑺原告另抗辯：被告於本院85年執字9174號執行事件，於86
年4月2日執行法官在執行調查時陳稱：「債務人（即原告）本來答應要以台南的土地過戶予我（即被告），但台南之土地卻為第三人聲請法院查封----『「只要債務人將台南的土地共668坪移轉過戶予債權人』或『將借款還清』，我願將執行之房屋移轉過戶予債務人及將土地抵押權塗銷」等語，足證原告所積欠被告之250萬元債務，已由丁○○出賣予被告之學甲寮土地6筆價款抵償完畢，所以86年4月2日，被告才有「只要債務人『將台南的土地668坪過戶予債權人』或『將借款還清』」二者任由原告選擇擇一履行之情云云。惟查：上開執行調查期日法院訊之被告二人是否有和解可能，而被告始陳述上情，則上開陳述僅屬和解內容之表明，尚難認定兩造已合意於移轉80年10月28日買賣契約之6筆土地後即同意清償抵押權，故原告前揭抗辯，亦屬牽強附會之詞，不足採信。綜上所述，原告抗辯系爭借款已由訴外人丁○○
80年10月28日之買賣價金抵償完畢云云，並非真實，不足採信。
三、原告於86年11月7日再度向被告借款1,387,500元：㈠按約定利率，超過週年利率20%者，債權人對於超過部分之
利息，無請求權；債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第205條、第206條分別定有明文。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。
㈡本件被告主張：原告於86年11月7日向被告借款150萬元，兩
造約定利息每月37,500元，被告預扣三個月之利息後，簽發當日面額1,387,500元之支票交予原告，並經原告提領兌現等情，業為兩造所不爭，應堪採信。從而被告僅交付原告1,387,500元，兩造之借款本金即應此計算。又兩造約定之利息為每月37,500元，已超過法定年利率20%之限制，故本件被告得請求之利息應以年利率20%計算，則本件借款迄89年1月8日被告以買賣價金抵銷時止，利息為763,125元（1,387,500元×20／100÷12月×33=763,125元），連同本金1,387,500元共計為2,150,625元。
四、原告以89年1月8日不動產買賣360萬元價金中，剩餘之300萬元抵償前揭借款後，系爭抵押權所擔保之借款尚未完全清償：
㈠原告主張：訴外人丁○○與被告在89年1月8日訂立之不動產
買賣契約書，並約定由訴外人丁○○承擔原告300萬元以內之債務，並以其對被告300萬元之價金請求權互為抵銷等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡本件原告積欠被告之債務依前揭所述為：⑴85年9月20日和
解成立後剩餘之130萬元借款；⑵原告於86年11月7日向被告借款1,387,500元迄89年1月8日抵銷日止之本金及利息共計2,150,625元，兩者已超過300萬元，再加上89年1月8日起迄今未充償本金所生之利息，足認被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權確實尚未清償完畢等語，應堪採信。
㈢原告雖抗辯利息超過五年部分已罹於時效云云，惟本件原告
於86年11月7日向被告借款之利息，迄89年1月8日抵銷日止，尚未罹於五年時效，故前揭抗辯，不影響本院前揭審認，故不足採信。又原告另主張其於86年11月7日借款後，曾付給被告台中市第七商業銀行之支票7張，計494,000元，又由上開銀行匯款5次予被告，計275,000元，共計清償769,000元予被告云云，惟原告僅能提出支票存根7紙及匯款回條5紙為證，而兩造間借款往來甚多且諸多複雜，原告並未能舉證證明確實有將前揭款項交付被告作為清償前揭借款之用，故原告此部分清償借款之主張，礙難採信。
五、兩造係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭地上權：㈠按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物或
竹木為目的，而使用其土地之權利，民法第832條定有明文，故地上權應係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，故地上權如非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權不符，依民法第757條規定，自屬不得創設，如有創設該種地上權，亦屬無效。
㈡本件原告主張兩造所設定系爭地上權乃為擔保前揭借款之之
目的，並無設定地上權之真意等情，業為被告所自認，則本件系爭地上權之設定既係基於兩造通謀虛偽意思表示而為，應屬無效。
六、綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之借款債權既未清償完畢，原告起訴請求塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回；另兩造基於通謀虛偽意思表示而設定系爭地上權，應屬無效，而系爭土地之土地登記謄本上仍有系爭地上權登記，則對原告所有權之行使，自有妨害，從而原告得本於民法第767條之規定，訴請被告塗銷地上權登記，即有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均已無礙於本院前揭審認，本院爰不逐一論述，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年12月28日
民事第三庭法官陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月28日
書記官吳美鳳