裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第71號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第71號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張皇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國中華民國104年12月31日104年度審簡字第1421號刑事簡易判決（起訴案號：104年度毒偵字第2986號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張啟皇 前於⑴民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月9日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度少連偵字第247號為不起訴處分；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之⑵同年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月6日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2825號為不起訴處分；復於⑶97年間，因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以100年上更㈠字第148號判處有期徒刑5月確定；於⑷99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度中簡字第3186號判處有期徒刑3月確定；再於⑸99年間，因犯傷害、公共危險等案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1476號判處應執行有期徒刑2年6月確定；另於⑹100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度中簡字第2481號判處有期徒刑3月確定。前揭
⑶、⑷、⑸案件經臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第
542號裁定合併定應執行刑有期徒刑3年，與⑹案件接續執行，於102年8月2日縮短刑期假釋出獄，並於103年4月19日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎張啟皇仍不知悔改，而基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月8日或同年月
9日之某時許，在其友人位於臺中市大里區之租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因張啟皇另案涉犯販賣毒品案件，而於104年8月11日19時32分許，在臺中市○里區○○路○段○○巷○○弄○○號2B住處，為警拘提到案，經徵張啟皇其同意，於同年月12日15時15分許，採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院刑事庭改以簡易判決處刑。理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告張啟皇於本院準備程序中，表示：不爭執證據能力等語（見本院卷第44頁反面），且被告於本院審判期日，亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告對於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，供承不諱（見偵查卷第21頁反面、原審104年度審易字第2837號卷第17頁反面、本院卷第43頁反面、第51頁），而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司10
4年8月28日濫用藥物尿液檢驗報告暨臺中市政府警察局刑事警察大隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表（代號：U10403
0號）各1紙附卷可稽（見警卷第21頁至第22頁），足認被告前揭自白核與事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告前因妨害自由、施用第二級毒品、傷害、公共危險，經法院分別判處有期徒刑且定應執行刑有期徒刑3年，再犯第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，接續執行，於103年4月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。因量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決參照）。爰審酌被告有前述構成累犯之前科紀錄，足認素行不良，而被告曾2次因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，由檢察官不起訴處分後，猶不知悔改，再犯本件施用第二級毒品而自戕其身，顯無戒除毒癮之決心，惟念及被告坦承施用第二級毒品之犯罪事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段、犯罪危害程度、被告為警所採尿液中之甲基安非他命與安非他命濃度、被告自陳未婚，亦未生育子女，國小畢業與從事電子遊戲場工作之智識程度及生活狀況等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，空言指摘原審量刑過重，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第十一庭審判長法官劉柏駿
法官張文俊法官高增泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張珮琦中華民國105年5月4日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。