裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年原訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國110年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度原訴字第9號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告陳永生選任辯護人吳明益律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第565號、第659號、第707號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國109年7月3日上午7時許，在其位於花蓮縣秀林鄉崇德168之1號之住所，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器燒烤後吸入煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）於同年8月25日中午12時許，在上址住所，以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、乙○○另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年9月11日下午6時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時許，在上址住所，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合放入吸食器燒烤後吸入煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，復無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一（一）、（二）部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查與本院準備及審理程序時均坦承不諱（見毒偵字第565號卷第54-55頁、本院卷第63、96頁），且其分別於109年7月5日中午12時45分許及同年
8月25日下午4時10分許為警所採集之尿液送驗結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月13日及同年9月3日函檢送檢體檢驗總表（檢體編號各為Z000000000000、Z000000000000）、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯）、（第二聯）、警方查獲毒品案件偵辦檢核表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表及勘察採證同意書等件附卷可參（見警一卷第23-33頁、警二卷第21-31頁），堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應值採信。
二、關於事實欄二部分：
（一）訊據被告雖坦認事實欄二所示施用第二級毒品甲基安非他命之事，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我自綽號「阿貓」之人處取得甲基安非他命後即行施用，不清楚該毒品何以含有海洛因成分等語。被告之選任辯護人為其提出辯護意旨略以：被告不清楚自己施用毒品所含之確切成分，本案應屬被告誤食海洛因，其主觀上並無施用第一級毒品之犯意等語。
（二）經查：⒈被告於109年9月11日下午6時20分許經其同意後為警採
驗尿液，其結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗出嗎啡濃度高達15,225ng/ml，可待因濃度則為3,360ng/ml等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月17日函檢送檢體檢驗總表（檢體編號：Z000000000000）、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯）、（第二聯）及勘察採證同意書等件在卷可憑（見警三卷第27-33頁）。又上述鑑驗方式係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中鴉片類藥物（可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。準此，堪認被告供稱其在自己住處施用第二級毒品甲基安非他命等語之自白，核與事實相符，應可採信。
⒉又海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中
排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函敘明甚詳。再參酌海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明，再衡諸目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，被告所施用之毒品係海洛因之事實，已可認定，本件被告之尿液既經氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈嗎啡陽性反應，已可排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足認被告在經採尿回溯前之26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
⒊被告雖辯稱其係自綽號「阿貓」處取得甲基安非他命後施
用，不清楚其中含有海洛因成分，其辯護人則辯以：被告係誤食他人交付之海洛因，其主觀上應無施用第一級毒品之犯意等語。惟經本院詢問後，被告始終無法確切說明「阿貓」之真實姓名、年籍（見本院卷第97頁），是其所稱上開「阿貓」是否確有其人，已難採信。又依前揭檢驗總表可知，被告尿液檢驗出之嗎啡與可待因濃度各為「15,225ng/ml」、「3,360ng/ml」，係判定施用海洛因代謝物之嗎啡閾值300ng/ml之約50.75倍（計算式：15,225ng/m
l÷300ng/ml=50.75）、可待因閾值300ng/ml之約11.2倍（計算式：3,360ng/ml÷300ng/ml=11.2），各項數值均遠高於行政院衛生福利部食品藥物管理署所規定之閾值，顯見被告所施用第一級毒品海洛因之數量或純度極高；再衡以其尿液檢驗出之甲基安非他命濃度為「11,145ng/m
l」，如與上揭嗎啡濃度之數值相較，亦可推知其於驗尿前所施用海洛因之純度或數量應較甲基安非他命為高，倘被告確有誤食他人提供海洛因之事，衡情應可輕易察覺施用後之口感、氣味及身體感官變化與通常施用甲基安非他命之情形有顯著不同，自難認有何誤食海洛因之情。綜此，被告及其辯護人上揭所辯，顯與卷內事證不符，亦與常理有違，自無可採。
⒋此外，依卷附之尿液檢體檢驗總表之結果，僅能證明被告
於採驗尿液前有施用海洛因及甲基安非他命之事實，但無法證明係同時或分別施用，卷內亦無其他證據可資證明被告係分別於不同時間施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑惟輕原則，本院就此部分認定被告係在採尿回溯26小時內之某時，以一行為同時施用第一級及第二級毒品。至被告雖於本院準備程序時供稱其係在採尿回溯3日前施用第二級毒品等語（見本院卷第63頁），然依前所述，被告經採尿送驗結果既呈現嗎啡及可待因陽性反應且數值非小，足見其為本次施用毒品犯行之時間應在採尿回溯26小時內之某時甚明，是被告所稱上述施用毒品時點，即與卷證資料不符，洵無可採，附此敘明。
三、綜上，被告所辯並不足採。本案事證明確，被告上揭犯行均可認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、被告為事實欄一（一）所示犯行後，修正後之毒品危害防制條例第23條第2項規定業於109年7月15日施行。又該條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。
二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」。經查，本案經檢察官偵查終結後提起公訴，並於110年1月27日繫屬於本院乙情，有卷附臺灣花蓮地方檢察署110年1月27日函所蓋本院收文戳可參（見本院卷第9頁），是依前揭說明，關於被告所犯事實欄一（一）所示犯行，應依修正後規定處理。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於107年11月12日執行完畢出所乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。是依上揭規定，被告上揭施用毒品犯行，既均為強制戒治執行完畢後3年內再犯之情形，則檢察官依法予以追訴，自屬合法，先予敘明。
三、按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所規定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法施用及持有。是核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二所為，係違反同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄二部分，係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。被告就事實欄一（一）、（二）及二所示施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告於108年間因毒品及公共危險等案件經判決有罪，復經本院以108年度聲字第572號裁定定應執行有期徒刑4月確定，嗣於108年11月14日執行完畢乙情，有上揭被告前案紀錄表附卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；再參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄內包含與本案同屬施用毒品之罪，彼此罪名、犯罪類型均完全相同，堪認被告符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，另依本案情節觀之，被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑，尚不悖司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，被告前有施用毒品並遭觀察、勒戒及強制戒治之前案紀錄，已如上述，卻仍未能完全戒絕毒癮，進而再犯本案施用毒品之上述各罪，顯見其戒毒意志不堅，又施用毒品對於社會秩序固有間接之影響，惟考量毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低；復參酌被告就施用第二級毒品部分坦承犯行，僅否認施用第一級毒品犯行之犯後態度，暨其自稱國小畢業之智識程度、另案執行前從事建築工作、經濟狀況尚可、子女1名需其扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第98頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號
1、2所示部分定應執行之刑如主文所示，暨分別諭知如易科罰金之折算標準。另未扣案供被告為本案犯行之吸食器，該物品依通常觀念並非不可供他項用途使用，其性質及使用上難認屬毒品危害防制條例第18條第1項所稱「專供」施用毒品之器具，且卷內亦無證據顯示此吸食器內有海洛因或甲基安非他命殘渣殘留而無法析離，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，經檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中華民國110年5月7日
刑事第二庭審判長法官黃英豪
法官黃夢萱法官蔡瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國110年5月7日
書記官戴國安附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附表】┌──┬───────┬────────────────┐│編號│項目│主文│├──┼───────┼────────────────┤│1│事實欄一（一）│乙○○施用第二級毒品，累犯，處有││││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼────────────────┤│2│事實欄一（二）│乙○○施用第二級毒品，累犯，處有││││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼────────────────┤│3│事實欄二│乙○○施用第一級毒品，累犯，處有││││期徒刑拾月。│└──┴───────┴────────────────┘