裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第319號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告趙俊雄指定辯護人本院公設辯護人陳香蘭上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23429號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）」、耐妥眠（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之第三、四級毒品成分，不得擅自販賣，且毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟基於販賣混合含有第三級毒品咖啡包之犯意，於民國110年10月9日，持附表手機，在網際網路Twitter(推持)平台，以暱稱「俊龍」於公開個人頁面留言「需要臺南裝備支援，請私訊」之販賣毒品訊息，使不特定人得以閱覽，適桃園市政府警察局大園分局警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，利用微信通訊軟體（WECHAT）洽談約定以新臺幣（下同）4,200元交易毒品咖啡包10包，並相約於同年11月3日20時許，在臺南市○○區○○○路000巷0號特力屋復國店附近喬裝警員車上進行交易。待甲○○抵達隨即拿出毒品咖啡包10包交由喬裝警員檢視，喬裝警員當場表明身分逮捕，並扣得附表所示之毒品，甲○○因而販毒未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
一、程序事項
㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定事實之證據
㈠、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（偵卷第25-26頁、本院卷第72、129頁），核與警員 黎競中 職務報告所載查獲過程相符，並有Twitter(推持)及WeChat對話截圖照片、刑案照片、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及附表所示扣案毒品咖啡包10包、手機1支在卷足佐（警卷1-2、15-17、23-32頁、偵卷第59-63頁），被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告自承：是要賺300元或買家送的2包毒品等語（見偵卷第26頁)，足證被告販賣毒品咖啡包之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。查系爭混合毒品咖啡包含有「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）」、耐妥眠（Nitrazepam），2種第三級毒品及第四級毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，自該當混合2種以上毒品之客觀構成要件；而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡包照片附卷足參（警卷第31-32頁），亦即被告所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告自承詳細成分伊不清楚（警卷第7頁），亦未曾與上手確認咖啡包內容物，則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則被告主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。本案被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之警員並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見（本院卷第72、122頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢、刑之加重及減輕
１、被告販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
２、被告已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
３、本案被告遭查獲後於警詢即供述毒品來源為暱稱「沒事無聊」之人，並提供匯款之帳戶，警方因而查獲上手 彭思淵 ，彭思淵因而遭警移送等情，有桃園市政府警察局大園分局111年04月25日園警分刑字第1110013750號函及檢附之彭思淵警詢自白筆錄附卷足參（本院卷第105-115頁），依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
４、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告有前開加重、多項減輕事由，並依法先加後遞減之。
５、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告之辯護人雖請求再依刑法第59條減輕其刑等語，然被告本案販賣混合第三級毒品未遂之犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減輕其刑，其法定最低度刑已大幅降低，並無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，是無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈣、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混合第三級之毒咖啡包危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告於尚未賣出即遭查獲，未造成實害以及被告坦承犯行之犯後態度，再兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其於101年間亦曾有販賣毒品未遂之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、扣案附表一毒品咖啡包共計10包，係被告上開犯行未及售出之毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另用以盛裝上述毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
㈡、附表二行動電話1支為供被告犯販賣上開毒品咖啡包未遂所用之物，業據被告供承在卷，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3、6項、第9條第3項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第38條第1項、第40條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴、乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月17日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁淇中華民國111年5月17日附錄所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
一、毒品10包（含包裝袋）
１、DIABLO小惡魔綠黃紅漸層底混合包（內含黃色粉末）4包（取其中1包作鑑定）重量：毛重5.92公克、淨重4.97公克、驗餘淨重4.735公克鑑定方法：氣相層析質譜儀（GC/MS）全圖譜掃描鑑定結果：含有三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及四級毒品硝西泮（耐妥眠）推估4包之三級毒品純質淨重為0.570公克
２、DIABLO小惡魔輻射狀紅底混合包（內含黃色橘色粉末）3包（取其中1包作鑑定）重量：毛重9.71公克、淨重8.717公克、驗餘淨重8.505公克鑑定方法：氣相層析質譜儀（GC/MS）全圖譜掃描鑑定結果：含有三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺推估3包之三級毒品純質淨重為1.414公克
３、DIABLO小惡魔彩色立方體背景混合包（內含黃色橘色粉末）3包（取其中1包作鑑定）重量：毛重11.16公克、淨重10.156公克、驗餘淨重9.964公克鑑定方法：氣相層析質譜儀（GC/MS）全圖譜掃描鑑定結果：含有三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及四級毒品硝西泮（耐妥眠）推估3包之三級毒品純質淨重為0.823公克
二、SAMSUNGGALAXYNOTE10行動電話（序號：000000000000000、000000000000000）1支