裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第106號刑事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第106號上訴人即被告 簡美香 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3423號中華民國106年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第3671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、簡美香前因施用第二級品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中簡字第844號判決判處有期徒刑6月，如 易科 罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國104年10月23日易科罰金執行完畢。而簡美香又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月17日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第540、550號為不起訴處分確定。嗣於觀察、勒戒執行完畢後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度易緝字第455號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定。詎簡美香並未戒絕毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，於106年5月30日上午9時許，在臺中市霧峰區朝陽科技大學附近之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警依據合法通訊監察所得情資，合理懷疑簡美香涉有施用毒品犯行，於106年6月1日21時23分許，前往簡美香位在臺中市○里區○○路○○號7樓之居所，經徵得簡美香之同意入內搜索（起訴書及原判決誤將前揭同意搜索之時、地，載述為有票搜索，實則員警持臺灣臺中地方法院所核發搜索票執行搜索之時間係106年6月2日上午7時許，搜索地點為簡美香位在臺中市○○區○○路○○○○號之住所，惟此部分之記載疏誤尚不影響犯罪事實同一性之認定，由本院逕予更正），並持檢察官核發之鑑定許可書對於簡美香採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，始為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15
9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告簡美香（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程式，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業經被告簡美香於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（詳參警詢卷第4頁正面，偵查卷第21頁反面，原審卷第16頁反面、第18頁反面，本院卷第40頁反面），且被告於前揭時、地經警採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局霧峰分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（詳參警詢卷第25至27頁），足徵被告前揭自白確與事實相符，洵堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院99年度台非字第49號、99年度台非字第128號刑事判決參照）。本案被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月17日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第540、550號為不起訴處分確定。其於觀察、勒戒執行完畢後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度易緝字第455號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於
5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告簡美香所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供施用之目的而持有前揭第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前因施用第二級品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中簡字第844號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於104年10月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱供出毒品來源，係指行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員得據以發動偵查（或調查）程序。所謂因而查獲，係指行為人供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員發動偵查（或調查），因而查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。倘有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則供出毒品來源與查獲間，不具相當因果關係，即不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院102年度台上字第3348號刑事判決參照）。經本院向檢察機關函詢本案毒品溯源追查情形，據臺灣臺中地方法院檢察署107年1月29日中檢宏火106偵21097字第012159號函覆表示：本件對被告實施通訊監察時，發現被告與 林正雄 有疑似毒品交易之聯繫，經警就相關通訊監察譯文詢問被告後，被告供稱係向林正雄購買或請求林正雄轉讓第二級毒品供其施用而查獲，經訊問林正雄否認上開販賣犯行，目前尚偵查中（詳參本院卷第34頁）。對照卷附被告與林正雄之通訊監察錄音譯文內容（詳參警詢卷第9至11頁），確有如上開函文所稱疑似毒品交易之聯繫對話，已足使具有偵查犯罪權限之檢、警人員對於林正雄涉及販賣毒品犯行產生合理懷疑，此部分之犯罪情資早在被告接受員警詢問前即已存在，非因被告於警詢或偵查中之供述而促使檢、警人員發動偵查作為，揆諸前揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定並不相符。況被告所供出之毒品來源林正雄並未坦承有何販毒罪行，檢察官迄今仍在偵查階段，而非已就林正雄販賣毒品之犯行逕予起訴，顯見被告前揭指述之真實性尚待查證，無從率謂業已「查獲」其他正犯或共犯，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯施用第二級毒品之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒除施用毒品之惡習；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承全部犯行，被告並有提供線索協助員警逮捕通緝犯，態度尚佳，暨被告自陳目前工作為打零工，學歷為國中畢業，家中尚有一子，其患有嚴重脊椎側彎及領有輕度身心障礙證明，並承諾未來必會遠離毒品等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告確實向員警交代毒品來源，卻未獲得依法減刑之機會，對於交出毒品上游之定義與法規甚感疑惑、不平。被告於本案警詢、偵查及審理中，均坦承全部犯行並深感悔悟，被告每天抄寫佛經，也恭印心經、大悲咒分別送往臺中女子監獄及各大、小宮廟，另捐贈款項、文具物品給育幼院及智障仁愛之家，以示悔改之心。被告為單親家庭，家中尚有一位智障兒子且患有嚴重之脊椎側彎，懇求法院開恩赦罪，給予被告從輕量刑或社會勞動服務之機會等語。
三、惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得遽指為違法。且被告先前已有多次施用第二級毒品之犯罪紀錄，觀諸被告近10年來之行為表現，除前揭業已構成累犯之前科情形外，另於98年間所犯，係由臺灣臺中地方法院以98年度簡字第1229號判決判處有期徒刑6月確定；其於103年間所犯，則由臺灣臺中地方法院以103年度易字第1840號判決判處有期徒刑6月確定（均得易科罰金），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。乃被告不思悛悔警惕，猶於前揭犯罪時、地再次施用第二級毒品甲基安非他命，考量被告無視於前述案件遭受判刑之教訓，仍心存僥倖再次施用同一級毒品，量刑本即不宜輕縱。則原審量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，相較於被告先前就相同類型犯罪所受刑之宣告，已屬從輕，當無失諸過苛之情事。被告空言指摘原審量處刑期過重，並無所據，難認可採。至於被告如何不能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，業經本院詳述如前，茲不贅述；而被告上訴意旨所稱其於警詢、偵審中自白犯罪等情，已於原審量刑時予以審酌，其持誦、抄寫、印製佛經之行為及家庭成員心智及身體缺陷情形，均與被告涉犯本案施用毒品犯行無涉，不足以構成再予從輕量刑之依憑。被告徒執前揭情詞提起上訴，難認允洽，不足為取。
四、綜上，被告所提前揭上訴理由，均無足動搖原判決所為認事用法或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國107年3月13日