裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第14號上訴人即被告 張伯綸 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1472號中華民國106年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第1912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張伯綸前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月18日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年6月19日以90年度毒偵字第2811、3130號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並予起訴，刑案部分已由臺灣臺中地方法院91年度訴字第2389號判決判處有期徒刑7月確定。詎張伯綸仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106年4月10日晚間10時許，在臺中市○○區○○路○○○○路○○地○○○○號碼00－0000號自用小客車內，以將第一級毒品海洛因少許摻水後用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於106年4月12日晚間6時許，在上開工地旁之前揭自用小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命少許置於玻璃吸食器內，以火加熱燒烤而產生煙霧，再以口鼻吸入之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年4月12日晚間9時30分許，張伯綸駕駛上開自用小客車，行經臺中市○○區○○路與朝馬路口時，遭警執行酒駕攔檢勤務而查獲，並在該車駕駛座腳踏墊處，扣得張伯綸所有之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重：0.3387公克；驗餘淨重0.3323公克），及其所有供施用第二級毒品使用之玻璃球吸食器1組，經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15
9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告張伯綸（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實於警詢、偵查及原審所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程式，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告張伯綸對於其有施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之事實固坦承不諱，僅就其施用毒品方式之敘述與本院上開認定有異，被告並於本院審理時辯稱：我於4月10日、4月12日這兩天都是同時施用第一級、第二級毒品，且均以將第一、二級毒品放在玻璃球上一起燒烤吸食；我在警詢時有告訴警員說是將兩種毒品一起施用，但警察說大部分都是先注射毒品，之後再施用毒品，我在先前製作筆錄時提到關於注射針筒部分，是我說錯了等語（詳參本院卷第42頁反面至第43頁正面）。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，業經被告張伯綸於警詢、偵查及原審審理時
自白不諱（詳參偵字卷第25頁反面至第26頁、第57頁反面至第58頁，原審卷第35頁、第39頁反面至第40頁），且其於106年4月12日經警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（詳參偵字卷第49頁，核交卷第3、4頁），復有員警職務報告書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、勘察採證同意書、毒品案件初步檢驗報告、衛生福利部草屯療養院106年4月26日草療鑑字第1060400298號鑑驗書、車號00－0000號汽車車輛詳細資料報表及扣案毒品照片等資料附卷可稽（詳參偵字卷第23、28至29、30、32、38、44至48頁，核交卷第10頁），及甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1組扣案為憑，足認被告先前於警詢、偵查及原審審理時所為自白應屬實情，洵堪採信。
㈡至於被告雖於本院辯稱：我是將海洛因與甲基安非他命混合
放置於玻璃球吸食器同時燒烤施用云云（詳參本院卷第42頁反面），惟海洛因為鴉片類毒品，屬鎮靜類藥物，而甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，二者性質迥然有異，施用者如將二者一併混雜吸食，依其個別體質之差異，恐將同時產生鎮靜及興奮效果，藥效即有互為抵銷拮抗之虞，未必均能達到施用者通常追求刺激或舒緩神經之目的。而國內之醫療文獻或司法實務上，雖不乏施用毒品者將上開二種毒品混合施用之少數案例，但相對而言仍以分別施用為常態，究不能僅因被告空言抗辯係將海洛因及甲基安非他命混合施用，即可無視於其先前明確供述之犯案經過及施用方式，而為全然相異之認定。尤其被告除於警詢時坦承前揭在不同時間分別施用第一、二級毒品之犯罪情節外，復於檢察官偵訊時供承：「（問：你在警詢中稱最後一次施用安非他命時間是在106年4月12日18時許，在臺中市○○區○○路○○○○路○○號00-0000號自小客車內，以放入玻璃球燒烤方式吸食安非他命，是否如此？）是。」、「（問：有無施用安非他命以外的毒品？）有施用海洛因。」、「（問：最後一次施用海洛因的時間、地點、方式？）最後一次施用海洛因是106年4月10日領錢時，是領錢那一天晚上約10點時施用的，在X5-6
311號自小客車上，車子一樣停在環中路與永春東路口工地旁邊，我是以針筒注射方式施用海洛因。」等語（詳參偵字卷第57頁反面至第58頁正面）。迨被告於原審準備程序及審理時，針對本案起訴書所載犯罪事實，亦均表示認罪（詳參原審卷第35頁正面、第38頁反面），從未提及其有將第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命混合施用之特殊情事。是以被告於本案接受檢察官偵訊及原審審理時，均坦言前揭分別施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，當時並無任何虛偽誘導、錯誤誘導或其他足以影響其供述任意性之非法取供情形，被告何以不向檢察官或原審法院詳述其混合施用毒品之經過？被告遲至接獲原判決而得悉判處刑期非輕，始於上訴理由中幡然改稱是將上開二種毒品混合施用，並在本院審理時泛稱其在警詢中受到員警影響，致其在筆錄中提及針筒注射一事有誤云云，應係畏罪卸責之詞，無非冀圖藉此致令本院誤判其以單一行為犯之，而依想像競合犯之裁判上一罪關係處斷，至無可採。
㈢尤其被告於本案上訴理由係指摘原判決應就其施用第一、二
級毒品之犯行，依想像競合犯之規定從一重處斷，而非評價為數個罪名分論併罰；然被告卻於本院審理時表示其在106年4月10日、12日等2日均係同時以燒烤方式施用海洛因、甲基安非他命，倘認此部分所言屬實，本院縱將上開不同日期之2次施用第一、二級毒品犯行，各依刑法第55條前段想像競合犯規定論以較重之施用第一級毒品罪後，最終仍須就該
2次施用第一級毒品犯行分別論罪。由於施用第一級毒品罪之法定本刑遠較施用第二級毒品罪為高（前者為6月以上5年以下有期徒刑，後者為3年以下有期徒刑），勢必提昇被告應受宣告之刑期，而使其蒙受更大之不利益，此與被告上訴理由希冀論以一罪而獲得較輕判決之立場非無矛盾，前後不一，益加難認被告於本院所辯上情確屬真實。
㈣再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公
布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。而被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月18日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年6月19日以90年度毒偵字第2811、3130號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並予起訴，刑案部分已由臺灣臺中地方法院91年度訴字第2389號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告張伯綸所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供施用之目的而分別持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告前開所犯施用第一、二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為有異，罪名互殊，應予分論併罰。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號刑事判決參照）。查被告於警詢及偵查中雖表示其毒品來源為綽號「 阿明 」之男子，並供稱：我不知道「阿明」正確年籍資料，大約是40至50歲之男子，身高約175公分，體型偏瘦，我沒有「阿明」的電話，我都是直接去「凱業堡網咖」（臺中市○○區○○里○○路○段○○○號1樓）找「阿明」，我看過「阿明」騎乘機車，車號不詳；我不知道「阿明」之真實姓名，住在哪裡我也不知道。「阿明」說他沒有在用電話，叫我直接去「凱業堡網咖」找他購買毒品等語（詳參偵字卷第26頁反面、第58頁正面）。則被告前揭所指「阿明」之毒品來源，並無其他完整之個人資料可供檢警追查，尚難僅憑被告所提供之綽號或姓名，即足具體特定「阿明」之真實身分。準此以言，具有偵查犯罪權限之檢察機關或司法警察顯然無從依憑被告前揭至為簡略之供述，因而查獲綽號「阿明」或其他正犯及共犯，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，附此敘明。
四、再按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即對其發生嫌疑時，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號、94年度台上字第431號、91年度台上字第3570號刑事判決參照）。觀諸卷附員警職務報告及被告警詢筆錄所載，被告於本案係因車內散發異味，為警察覺可疑，故而在徵得被告同意後，就其所駕駛之車輛執行搜索，並當場在腳踏墊處扣得毒品及玻璃球吸食器1組。衡諸員警在搜索前已經聞到車上飄出異味，並在搜索後查扣毒品及相關吸食工具，已有確切根據得以合理懷疑被告涉犯施用第一、二級毒品等罪行；況依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年3月3日管檢字第0970001991號函所載，依據國外文獻資料，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，則員警依當時所聞氣味及查扣所見之玻璃球吸食器，亦可合理懷疑係供被告施用第一、二級毒品所用。是以被告在向員警陳述自己上開施用毒品犯罪事實前，具有偵查犯罪職權之公務員業已藉由車內氣味、查扣毒品及玻璃球吸食器等物，綜合其執行職務所具備之專業知識，對於被告在本案查獲前已有施用第一、二級毒品之犯行，產生合理之懷疑，且有相當之根據而非憑空臆測，核與刑法第62條前段之自首要件尚有未合，本院自無援引自首規定減輕被告刑責之餘地。被告未見及此，猶於本院審理時辯稱其有自首規定之適用，自有未洽，不足為取。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯施用第一、二級毒品之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第40條之2第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，惟仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再為本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，並參酌其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，所為惡性非輕，坦承所有犯行，犯後態度良好，及其受有國中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況勉持，曾從事木工、土方等工作等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑1年1月；施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明如下：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條第18條第1項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共0.3323公克），有該院106年4月26日草療鑑字第1060400298號鑑驗書1份在卷可考（詳參核交卷第10頁）。上述毒品包裝袋係包覆該毒品所用之物，且毒品與包裝袋無從析離，當應整體視為毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，連同包裝袋內毒品分別於被告所犯上開施用毒品罪犯行下併予沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，既因鑑驗而不復存在，爰不為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有，供其本件施用第二
級毒品所用之物，此據被告於偵查、審理時陳明在卷（詳參偵字卷第25頁、第57頁反面，原審卷第39頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢本案宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告所為施用毒品犯行，係將海洛因與安非他命摻合一起施用，應依刑法第55條，以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論處，原審顯有誤判等語。惟被告所述混合施用海洛因及甲基安非他命之辯解如何不足採信，及被告於本案並無自首減刑規定之適用，業經本院逐一指駁如上，茲不贅述。又依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告曾因施用第一級毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第637號判決判處有期徒刑11月、98年度訴字第3039號判決判處有期徒刑11月、98年度訴字第3559號判決判處有期徒刑1年，均經確定在案並已執行完畢（100年8月10日假釋出監，至100年12月28日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，執畢日期距離本案發生已逾5年，故不論以累犯），則原判決考量被告先前已有多次施用第一級毒品之犯罪紀錄，所判刑期非輕，猶不能對於被告產生一定之警惕教化作用，故而就被告於本案之施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑1年1月，自難謂有何量刑過重之可言，附此敘明。綜上所述，被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，自無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國107年3月13日