臺灣高等法院94年度上訴字第1558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1558號刑事判決

裁判日期：民國94年09月28日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1558號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第126號，中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第17011號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。
事實
一、乙○○係台北市政府建設局第五科技士，該科職司台北市○○○道規劃、設計、發包等業務，乙○○負責該科有關之工程設計、發包、施工期間之監督及完工驗收結算工作等業務，並為民國八十六年六月間臺北市政府建設局「八十六年度登山步道設施標示工程」（下稱系爭工程）之承辦人，係依據法令從事於公務之人員。系爭工程係由 祥鴻 營造有限公司（下稱祥鴻公司）得標施作，該工程於八十六年六月十三日開工後，至同年十月九日間，乙○○明知系爭工程依工程合約書規定祥鴻公司應埋設標示柱一三0座，而實際僅埋設三十座，竟基於登載不實公文書進而行使之概括犯意，連續於同年十月八日，以合於工程合約書規定辦理結算，而在其職務上執掌所登載之「營繕工程結算明細表」之公文書上，填載祥鴻公司已埋設標示柱一三0座及支付祥鴻公司之工程款包括尚未埋設之一百座標示柱之基礎人工挖方、176kg/c㎡混凝土費用等不實內容之估驗完成數量、金額後，復於同年月九日，在其職務上執掌所登載之「營繕工程結算證明書」上，填載不實內容之驗收結算總價，並將上開營繕工程結算明細表、營繕工程驗收證明書簽報不知情之科長 陳志慎 、建設局局長 林逢慶 核章予以行使，致使台北市政府建設局依上開營繕工程結算明細表所載埋設一三0座標示柱計價並預先支付祥鴻公司該部分工程款，祥鴻公司因而預先領取前開尚未埋設之一百座標示柱之施工費用一萬二千八百八十三元（每座基礎人工挖方二七.九元及176kg/c㎡混凝土一00.九三元），足以生損害於台北市政府建設局對工程管理之正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處函送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告乙○○及其辯護人就下列卷附證據之證據能力均表示無意見，並依法就全卷證據進行辯論，本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定視為同意作為證據，先予敘明。
㈠上揭犯罪事實，迭據被告於調查局調查、檢察官偵查及本院審理時坦承在卷。
㈡證人即台北市政府建設局股長甲○○於偵查中具結證述其擔
任系爭工程驗收人，驗收時，祥鴻公司埋設標示柱之實際數量為三十座，及系爭工程計係由被告負責，且被告明知驗收當時祥鴻公司僅埋設標示柱三十座等事實。嗣於本院審理中，亦證稱：要驗收時，被告陳述說那一百座因為沒有埋設地點的圖說，所以沒有設立。
㈢證人即台北市政府建設局技士 許聖國 於偵查中具結證述系爭
工程之監工日報應依施工現場實際查核現況後據實登載，被告為系爭工程之實際監工人等事實。
㈣證人即祥鴻公司於系爭工程之現場負責人 闕壯城 於調查局、
偵查中證述就系爭工程祥鴻公司實際埋設標示柱三十座，另依被告指示將一百座標示柱載至貴仔坑九○平台存放，且被告從未要求其在系爭工程監工日報上蓋章確認施作數量，監工日報承包商簽證欄上祥鴻公司、 陳有郎 之章戳應係工程結束時，被告找祥鴻公司人所蓋等事實。
㈤祥鴻公司共製作一百三十座標示柱，實際埋設三十座，其餘
一百座運送至北投貴仔境水土保持教學園區九○平台教室內存放，並未埋設之事實，亦有台北市政府建設局八十六年十月八日驗收記錄在卷可憑（見偵查卷第七七頁）。
㈥此外，並有營繕工程結算明細表、營繕工程驗收證明書在卷
（見偵查卷第五十八頁至七十三頁、第八十二頁、第八十頁），足資證明被告於其執掌之公文書上為不實登載，並將該等公文書呈報其長官核備予以行使之事實。
㈦復有台北市政府建設局九十二年十月二十九日北市建五字第
0923964500號函、九十二年十月七日簽、八十六年十月十五日簽、分批付款表、黏貼憑證用紙、單價分析表在卷（見偵查卷第九十頁、第一百五十五頁、第七四頁、第七五頁、第七六頁、第五七頁），證明祥鴻公司因被告行使登載不實之公文書而溢領工程款，足以生損害於台北市政府建設局之事實。
二、論罪科刑的理由：㈠核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使
公務員登載不實公文書罪。而其登載不實公文書後復持以行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相
同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。
㈢爰審酌被告尚無犯罪前科紀錄及其動機是希望早日驗收，方
便推動定向運動，其在監工日記之記載並不成立登載不實罪名(詳後述)，情節已較原審認定為輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院
被告全國前案紀錄表在卷可稽，且犯後頗具悔意，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，以啟自新。
三、公訴意旨另以：被告於擔任系爭工程監工職務，明知依台北市政府建設局與祥鴻公司所簽訂之工程合約，應埋設一三0座標示柱，工程費之支付，應按實做數量計算，亦明知祥鴻公司僅埋設三十座，與合約約定不符，竟基於圖祥鴻公司不法利益之犯意，在其業務執掌所登載之監工日報之公文書上，虛偽填載祥鴻公司已埋設一三0座標示柱，致使不知情之台北市建設局技士甲○○於同年十月八日驗收該工程後，誤認乙○○係依驗收紀錄所載祥鴻公司實際埋設一百三十標示柱之施用數量，而於營繕工程結算驗收證明書上驗收意見欄填載同意驗收，台北市政府建設局遂因上開同意驗收紀錄，而依上開營繕工程結算明細表所列埋設一百三十標示柱計價並支付祥鴻公司工程款，祥鴻公司因此直接獲得溢領一百座標示柱之埋設費用計五萬二千三百九十九元[（基礎人工挖方27.9+176kg/c㎡混凝土100.93+武配件及不銹鋼螺絲332+機具耗損285.87×5.75%）×包商利稅1.0979×100=52,399]之不法利益，因認被告此部分亦涉有公務員登載不實及牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一0五號、四0年臺上字第八十六號、七六年臺上字第四九八六號判例可資參照。查貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖利罪」之規定，已於九十年十月二十五日修正通過，於同年十一月七日經總統公布，並於同年月九日生效在案，雖其刑度部分未作修正，然有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視之，始符法律保障被告權益之旨。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院九十一年度訴字第九五號判決參照)。
(二)公訴人起訴及上訴意旨認被告涉犯上開公務員登載不實及圖利罪嫌，無非係以：監工日報表、工程合約、詳細表、單價分析表、臺北市政府建設局92年10月29日北市建五字第09233964500號函、92年10月7日簽、86年10月15日簽、分批付長、黏貼憑證用紙為證。依單價分析表可知，上開標示柱之「埋設費用」與標示柱本體之「製作費用」為二種不同費用，且互不包含，被告既明知祥鴻公司未依合約確實完成一百三十座標示柱之埋設，仍於其職務上掌管之監工日報表上，填載每日完成標示柱十支之不實文字，嗣並予以驗收，且知應依實作數量計算，而仍結算全部工程款項予祥鴻公司，且嗣後長達六年之久，對於祥鴻公司未依約完成之其餘一百座標示柱之埋設隱而不報，遲至九十二年間經台北市政府政風人員之調查，始發現上情，而要求祥鴻公司退回溢領之款項，該款項自屬不法利益。足認其主觀上應有使祥鴻公司取得該不法利益之故意，應成立圖利罪名等語。
(三)訊據被告堅詞否認於監工日報上為不實之登載，辯稱：被告於上開工程之監工日報表中所記載已完成之定向柱(標示柱）數量，係指廠商已製作完成之定向柱，並非表示廠商已埋設之數量，蓋當時定向活動單位尚未提供標示柱埋設地點圖說，定向柱埋設地點還未確定，須俟運動專家 郭宏仁 之指示才得以施工，因此被告僅先登載已確實完成之標示柱數量。此外，在監工日報表中也清楚說明，應埋設之一百三十座標示柱，其中一百座抽驗後，運送至北投貴子坑水土保持教室圍區暫時放置，以備事後埋設之用，並經驗經人員甲○○等清點數量無誤等語。經查：本件工程實際埋設完成之標示柱共三十支，該部分之監工日報表，係分別於八十六年九月十一日、同年九月十二日、同年九月十三日各記載「完成標示柱10支」之文字，所指「完成」，自指標示柱體及埋設完成而言；嗣自同年九月二十二日起至同年月二十六日之監工日報表則各記載：「標示柱10支」或「設標示柱10支」，與上開三日所載「完成標示柱10支」顯有不同，即並無「完成」二字，則被告所辯其於監工日報表所填載「(設)標示柱10支」係指標示柱體而言，並不包括埋設完成，即可採信。參以八十六年九月二十七日之監工日報表係登載：「運送標示柱至貴仔坑90平台」等文字，則若上開八十六年九月二十二日至同年月二十六日之監工日報表係含埋設完成，如何還有標示柱可供運送至貴仔坑平台？益證被告上開辯解屬實。證人即本件工程驗收負責人甲○○於本院審理中亦證稱：驗收時，被告陳述說那一百座因為沒有埋設地點的圖說，所以沒有埋設，沒有埋設的一百座標示柱已製作出來，就是存放在貴仔坑水土保持教學園區9室內的一百座標示柱等語(參本院九十四年九月十四日審理筆錄），足認被告並沒有對驗收人員隱瞞標示柱尚有一百座未埋設之事實，且確有將該一百座運送至貴仔坑水土保持教室，上開八十六年九月二十七日之監工日報表之記載亦與事實相符。
(四)又訊據被告堅詞否認有何圖利包商之犯行，並辯稱：祥鴻公司確有做好一三0座標示柱，但有一百座尚未埋設，未埋設之一百座確實存放於貴仔坑九○平台，而上開一百座標示柱尚未埋設之原因，係標示柱之埋設須定向運動專家郭宏仁配合協辦，因定向運動專家尚未指定該100座埋設地點，故其無法提供埋設地點資料供祥鴻公司埋設，所以暫緩執行，且祥鴻公司答應待郭宏仁指定埋設地點後即配合埋設，所以其將此部分一併予以結算，倘未予先行結，將來另行發包會浪費公帑，因此先准予祥鴻公司請領標示柱共一三0座之埋設費用，尚未埋設之一百座待決定埋設地點後施作，絕無圖利祥鴻公司之意等語。經查：
⒈被告上開所辯，核與證人即祥鴻公司工地負責人闕壯城於原
審審理時證述：「依合約是一百三十座。實際也有做出一百三十座，埋設的座數不到一百三十座，當時是要由專家郭宏仁先生指示埋設的地點，結果郭先生後來沒有繼續指示我們埋設，建設局就說先驗收，並交待如果郭先生有再指示的話，再由我們公司繼續埋設」等情相符（見原審卷第四十二頁）。證人即當時第五科第一股股長 陳高德 於偵查中證稱：「原本就規劃了三條路線，但是做活動的，後來，就決定用本案工程下去做固定的，所以就沿用既有路線埋設三十支，其他部分有約定規劃好了要繼續埋設」等語(參偵卷第一四二頁），證人郭宏仁於原審亦到庭證稱：「當時我還有兼任台北市步道健行協會理事長，我有規劃定向運動場地的專長，所以台北市政府就委託我規劃台北市市郊的山區要做定向運動場，當時有辦理一個活動就是要向內湖山區的民眾推廣定向運動，所以就在山上以不銹鋼固點，由我在圖面上將點繪出後，再由承包商埋設。…我是在圖面上指示埋設點，…，我記得當時是埋設三十幾支左右。…當時市政府承辦業務的股長有跟我講說希望這樣的活動，能夠再向市民做多一點的推廣，我知道不銹鋼做的比較多，承辦人對我說希望以後有時間能到台北市的其他山區將它點佈起來」、「剛開始股長陳高德是說要針對台北市近郊的山區，但是因為內湖的山區要辦活動，所以委託我先行規劃內湖山區的路線，事實上是在更多的山區去做。（檢察官問：當時你有答應陳高德幫他規劃？）是。（檢察官問：範圍為何？）整個台北市都要規劃。」等語在卷（見九四年四月十二日審判筆錄第十頁），顯見祥鴻公司確有同意待郭宏仁指定地點後，即負責埋設該一百座標示座，亦即被告將一百座標示柱之埋設費用列入工程款結算金額內，係因祥鴻公司答應待指定地點後配合埋設，祥鴻公司既負有埋設一百座標示柱之義務，則被告將該一百座標示柱之施用工費用先予結算給祥鴻公司，使祥鴻公司於未全部埋設完成前預先取得該一百座之埋設費用而獲得不法利益，固有不當之處，但被告主觀上認為祥鴻公司將來仍須繼續埋設未完成之一百座之義務，已難認其主觀上有何圖利祥鴻公司之意思。
⒉被告於調查站即供稱：因標示柱係後來才臨時加入，所以在
合約內製圖時，並未畫出，至於標示柱設置位置則要等健野登山用品社之定向運動專業人員，實地勘察佈點後才能得知。又我與廠商祥鴻公司並不認識，不可能故意幫廠商溢領工程款，完全是個人作業疏忽所致等語。又系爭工程之招標時間係八十六年六月二日，當時被告並未參與，被告係於八十六年九月五日原承辦人許聖國調職後，始接替負責系爭工程之監工，有卷附工程標單(偵卷第五五頁）可參，且與許聖國於調查站(偵卷第二十頁)及偵查中(偵卷第一百頁)供述相符，許聖國並稱：原本標示柱的部分是另一項工程，但因為標示柱是為了配合登山協會的活動，怕時間上會來不及，所以併在本件工程內同時發包，當時登山協會是先指定了一部的埋設地點，其他埋設地點要配合另外一次的活動來埋設等語(同卷第一百零一頁），足認系爭工程係臨時加入，被告當初並未參與規劃設計，係八十六年九月五日以後始負責監工職務屬實，則其辯稱與祥鴻公司原先不認識乙節，應屬可信。又證人郭宏仁於原審證稱：承辦人對我說希望以後有時間能到台北市的其他山區將空點佈起來。內湖的活動後，我因為比較忙，他們就沒有繼續請我佈點，這件事就沒有繼續進行。乙○○代表市政府跟我一起為探勘的工作，--後續的規劃路線，我沒有跟乙○○提過，因為我想這個事情是我無償提供服務，我在公司業務也比較忙，市政府沒有找我，我也沒有主動問市政府是否繼續做，因為沒有任何合約等語（參原審卷第四五、四六頁）。則系爭工程結案後，被告長達六年未主動再追蹤進行後續標示柱之埋設，固有怠忽之處，但被告於該工程驗收結案後，手中並無該工程後續施工之相關文件，上級亦未就此工程追縱，本易輕忽遺忘，而證人郭宏仁並未主動再提供佈點路線，亦是因素之一。然從被告主動向郭宏仁提及以後有時間能到台北市的其它山區將它點佈起來乙節觀之，被告確有將未埋設之一百座標示柱透過郭宏仁之協助，繼續埋設完成之意思甚明，否則即不須主動提及，益證其無圖利祥鴻公司之犯意。且依結果觀之，系爭工程，未扣除一百座標示柱未埋設部分施工費用，以每座標示柱埋設費一二八．八三元(含基礎人工挖方及混凝土費用)，僅一萬二千八百八十三元，數額甚低。則被告於原審辯稱：因為人工挖方的施工費只佔整個標示柱工程標價百分之零點三三而已，廠商及幫我固點的郭先生也有同意說後面要繼續埋，我想如果要計價給廠商的話，我會圖利廠商，但比例很小，如果不計價給廠商的話我也會有圖利的嫌疑，因為要另案發包會浪費公帑等語(參原審卷第四十一頁），可知，被告主觀上係想避免就標示柱埋設工程另行發包，為政府節省公帑，姑不論其想法是否正確，其主要用意並不在圖利祥鴻公司甚明，且冒鉅大風險，圖廠商一萬多元之利益，亦與常情有違，均難認其主觀上有何圖利之意思。
⒊綜上所述，尚無證據證明被告於監工日報表上有何登載不實
之情形，或被告有何圖利廠商之主觀犯意，此外復查無其他積極證據證明被告此部分犯行，此部分原應為無罪之諭知。惟檢察官認上開監工日報表部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係；圖利罪部分與上開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。原審因認被告不成立圖利罪名，核其認事用法並無違誤。
四、原判決撤銷之理由：原審認被告連續行使公務員登載不實罪名，固非無見，惟被告乙○○於監工日報表上並無登載不實，已詳如上述，原審疏未詳查，遽認此部分亦成立登載不實罪名，即有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由。又檢察官上訴指被告應成立圖利罪，非有理由，已詳敘如上，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷，並改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國94年9月28日
刑事第七庭審判長 蔡秀雄
法官蔡光治法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國94年9月28日