臺灣高等法院94年度上訴字第1549號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1549號刑事判決

裁判日期：民國94年10月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1549號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第177號，中華民國94年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1617號），提起上訴，及臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦（94年度毒偵字第2751號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點陸陸公克）、安非他命殘渣袋壹個，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國91年間，因施用毒品，經原法院於91年12月2日以91年度訴字第1826號刑事判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月確定；復於同年間因恐嚇取財，經原法院於92年3月10日以92年度易字第17號刑事判決判處有期徒刑1年確定，上開各罪並經原法院裁定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於93年6月29日假釋出獄，假釋期滿日期為93年10月24日（假釋已撤銷，本件係於假釋中再犯，不構成累犯）。
二、甲○○前於88年間因施用毒品，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月12日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年2月22日以88年度毒偵字第3240號為不起訴處分確定。又於89年間因施用毒品，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月16日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年3月16日以88年度毒偵字第3216號、89年度毒偵字第1664號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品，經原法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2573號提起公訴，嗣經原法院判處前述罪刑在案，並於92年8月22日強制戒治執行完畢。
三、甲○○竟仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品海洛因犯意及基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，先於93年9月1日18時，在臺北縣蘆洲市○○○道附近之停車場車內，將第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命混合放入玻璃球吸食器，以火燒烤後再吸食煙霧之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命乙次。
嗣再以1至2週1次之頻率，於台北縣、市朋友住家，以同前方式施用安非他命，至94年5月4日止。迨於下列時、地，先後為警查獲，而知上情：
㈠93年9月5日16時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷與
得勝街交岔路口為警查獲，並扣得安非他命1包（驗餘淨重0.66公克）。
㈡94年5月13日凌晨，經警至台北縣蘆洲市○○街○○巷○○弄
○號2樓住處搜索，扣得安非他命殘渣袋1個，及非其所有之吸管1支、燈泡1個、螺絲起子1支。
四、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：㈠上訴人即被告甲○○施用第1級毒品海洛因之事實，業經
其於原審及本院準備程序坦認不諱（見原審卷第24、28頁、本院卷94年9月12日準備程序筆錄）。
㈡被告連續施用第2級毒品安非他命，迭據其於警詢、檢察
官偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見核退毒偵字第1617號卷第20頁、毒偵字第4102號卷第10頁、毒偵字第2751號卷第30頁、原審卷第24、28頁、本院卷94年9月12日準備程序筆錄、94年9月28日審判程序筆錄）。
㈢照片8紙附卷及安非他命1包（驗餘淨重0.66公克）、安非
他命殘渣袋1個扣案可資佐證（見核退毒偵字第1617號卷第57至60頁、第74頁、毒偵字第2751號卷第21頁）。
㈣被告先後二次為警採集之尿液，送往檢驗結果，其中93
年9月5日部分，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷為憑（見93年度核退毒偵字第1617號卷第8頁）；94年5月13日部分，呈安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷足佐（附於本院卷）。
㈤93年9月5日扣案之第2級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.66
公克），經送鑑驗結果確含有第2級毒品安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見原審卷第16頁），足徵其自白與事實相符。
㈥被告有事實欄第二項之施用毒品前科及執行強制戒治之情
形，有刑事資料查註紀錄表及本院之被告全國前案紀錄表在卷可憑。
㈦綜上各點，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本
件施用第1級毒品及連續施用第2級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。
二、對於被告辯解的判斷：㈠被告於本院辯稱：海洛因是朋友摻在安非他命給我施用，我不知情等語。
㈡惟查其於本院準備程序，業已自白海洛因是朋友幫我混入
，並稱效果較佳等語，足認被告施用當時，即知有海洛因，其於本院審理時，辯稱不知情云云，核無可採。
三、論罪的理由：㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1
級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告施用第2級毒品安非他命犯行，時間緊接、方式相同
，而觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第
56條連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。㈢被告以1施用行為同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品
安非他命，為想像競合犯，應從較重之施用第1級毒品罪處斷；檢察官認為被告所為之施用第1級毒品、第2級毒品罪犯行，犯意各別、罪名不同，應分論併罰，容有誤會，附此敘明。
四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈依原審於主文欄、事實欄及理由欄之記載，均認定被告
僅有施用海洛因、安非他命行為各一次，惟事實欄同時記載被告係基於概括犯意施用海洛因及安非他命，顯有矛盾。
⒉原審判決後，檢察官就被告93年9月1日外其餘施用安非他命犯行移送併辦，原審未及審酌。
⒊被告上訴指摘原判決量刑太重，雖無理由，惟原判決既有可議，即應由本院撤銷改判。
㈡論罪科刑理由：
⒈爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害自
身健康，犯後尚能知錯，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。扣案之第2級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.66公克）、安非他命殘渣袋1個，為當場查獲之毒品（其內毒品與外袋無法析離完盡，應認概屬查獲之毒品），不問屬何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。
⒉至扣案之吸管1支、燈泡1個、螺絲起子1支，並非被告
所有，亦未供本件犯行施用，業據被告陳述明確，尚無從宣告沒收。附此敘明。
六、適用的法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第11條、第55條、第56條。
㈢毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年10月12日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官范清銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。