裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國107年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第142號上訴人即被告 闕彩云 （原名 楊雅如 ）選任辯護人財團法人法律扶助基金會 林秉彝 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴緝字第26號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第1512號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
闕彩云販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，犯罪所得新臺幣貳仟元，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月，扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，犯罪所得新臺幣伍佰元，追徵其價額。應執行有期徒刑叁年陸月。
犯罪事實
一、闕彩云前於民國98年間，因詐欺案件經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第274號判決處有期徒刑3月確定，並於98年7月23日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：
㈠於102年10月7日凌晨3時許，在新北市新店區七張捷運站
附近，以新臺幣（下同）2千元之價格，販售1公克之第二級毒品甲基安非他命予 林欽財 。
㈡於102年10月11日下午5時許，在新北市新店區七張捷運站
附近，以5百元之價格，販售重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予林欽財。
㈢嗣因警依法實施通訊監察，並於103年1月21日，持搜索票
至新北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號闕彩云住處執行搜索，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即購毒者林欽財在警詢、偵查中證詞：㈠林欽財於警詢之證據能力：
查證人林欽財於警詢時與其於原審審理時之供述不相符合，證人林欽財於警詢時證稱：警員並未對伊實施強暴、脅迫或不當取供，伊於警詢所述均實在等語（見偵查卷第14頁），且亦無證據證明調查局調查人員以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法對林欽財詢問，堪認證人林欽財於警詢之供述係出於真意。復參以證人林欽財於警詢受詢問時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較之於審理中之證述為低，具有較可信之特別情況。加之，其於警詢之供述內容，攸關上訴人即被告闕彩云（下稱被告）是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是依刑事訴訟法第159條之2規定，證人林欽財於警詢時之陳述內容，對被告自有證據能力。
㈡林欽財於偵查中未經具結之供述之證據能力：
⒈按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共
同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身份傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議）。
⒉經查：證人林欽財於103年1月22日2次於偵查中是以被告
身分所為之陳述，對於被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟林欽財於於103年1月22日2次偵查時，以被告身份接受應訊，所為之陳述，雖未具結（見偵查卷第131至132頁、第134至135頁），然其既係以被告身份接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而其於偵查所為陳述，與審判中顯有不符，經核其於前開偵查中之證述，並無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，且衡之林欽財於初始檢察官偵查中所述，因距案發時較近，心理層面所受外部環境壓力較小，且就攸關本案犯罪情節之重要事項，均詳予說明，林欽財於偵查中陳述之任意性、可信性應認獲擔保，且具有特別可信之情況。又其前開偵查中之陳述，為證明被告本案犯行之必要關鍵證據，亦具有證明犯罪之特別必要性。被告及其辯護人固主張林欽財於偵查中之陳述無證據能力，然就其於上開陳述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，林欽財於前開偵查中向檢察官以被告身份所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。又證人林欽財於原審審理時，業以證人之身份具結後接受被告及其辯護人之詰問，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，本院於審判期日復已依法定程序提示證人林欽財之偵訊陳述筆錄內容予被告及其辯護人，是本院業已於審理程序中就證人林欽財之偵訊陳述為合法之調查，其偵訊陳述應得採為認定被告犯罪事實之依據。
㈢林欽財於偵查中經具結之供述之證據能力：
另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，又所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人林欽財於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，有該次偵查筆錄及證人結文在卷可稽（見偵查卷第119至126頁），係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人林欽財於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，且被告之辯護人於本院未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，復未具體指出有何顯不可信情形，嗣於本院審理時被告之辯護人並未爭執該部分證據能力（見本院卷第141至142頁），則證人林欽財於偵查中具結後所為之證述，自有證據能力，而得為本件判決之證據。
二、其餘證據資料之證據能力：㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告及其辯護人於本院準備中陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第75至78頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院時均坦承不諱（見偵
查卷124頁、第132頁、原審聲羈卷第6至7頁、本院卷第146頁），核與下列證據相符：
⒈證人林欽財於警詢及偵查中證稱：（提示被告與林欽財102
年10月7日2時34分通聯譯文）伊跟被告於102年10月7日
2時34分電話中所說的豬肉就是安非他命，1斤就是1克，該次交易是約在七張捷運站交易，1克2千元，伊是在捷運站有當場給她錢；（提示被告與林欽財102年10月11日16時38分通聯譯文）電話中的「一樣啊」是指七張捷運站那邊，
102年10月11日伊上去七張捷運站樓上拿5百元向被告買甲基安非他命，被告就將甲基安非他命放在桌上，因為時間太久了，伊記不清楚是誰將甲基安非他命倒到玻璃瓶給伊施用，但伊確定5百元是拿給被告等語相符（見偵查卷第12頁反面、第120至121頁、第124頁、第132頁）。
⒉被告與林欽財之通訊監聽譯文如下：
⑴102年10月7日2時34分、3時8分、102年10月8日12時9分、21
時13分被告持用之門號0000000000號行動電話與林欽財持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下（B為林欽財，A為被告）：
①102年10月7日凌晨2時34分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
林欽財：你在哪裡？中和嗎？被告：我在捷運站。
林欽財：中和捷運站?被告：七張捷運站。
林欽財：七張犁喔。
被告：對啊!林欽財：七張犁在哪裡？被告：新店吧？林欽財：妳在幹痲？被告：沒幹麻阿！林欽財：你在你朋友那邊喔被告：嗯林欽財：啊你那邊有嗎？被告：豬肉喔！林欽財：對啊!被告：有啊！林欽財：見面方便再講嗎？被告：欠嗎還是?林欽財：沒有啦欠？被告：現？林欽財：恩！被告：好，一斤嘛？林欽財：恩，啊我要到哪裡找你？被告：捷運站啊！林欽財：七張犁捷運站？被告：恩!林欽財：在甚麼路啊?被告：我也不知道甚麼路耶！林欽財：啊七張犁捷運站我怎麼知道在哪裡？被告：在新店啊!林欽財：新店捷運站我知道啊，啊七張犁捷運站在哪裡我就
不曉得了啊，靠近哪裡你知不知道？被告：那邊在前面一點點。
林欽財：在甚麼路你也不嘵得？被告：不知道。
林欽財：你會在那邊喔，我現在在新莊嘛，那我騎摩托車過去，我問人家好了。
被告：好林欽財：那你不要我到七張犁你又跑到別的地方去了。
被告：不會，我會接。
②102年10月7日凌晨3時8分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
林欽財：我到七張犁捷運站了被告：好馬上到。
③102年10月8日12時9分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
林欽財： 阿如 喔，你在睡覺喔！被告：我在等你啊！林欽財：不好意思ㄋ，等下見面再拿一個，等下下班錢一起給你。
被告：好，那你下班再一起給我就好。
林欽財：我先跟你講一下。
被告：沒關係。
林欽財：啊，你在哪裡？④102年10月8日21時13分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
林欽財：我到了在樓下被告：掰有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第56頁）。
⑵102年10月11日16時38分、17時6分以前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下（A為被告，B為林欽財）：
①102年10月11日16時38分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
林欽財：你在哪裡？被告：一樣啊林欽財：一樣在那邊等我喔!被告：對啊!林欽財：不好意思，下班了啦，我現在過去。
被告：你直接上來好了。
林欽財：樓上沒有人喔！被告：有啊!林欽財：會不會怎樣，我身上很髒耶，都是豬肉味被告：去洗個澡啊！林欽財：我在外面我還沒回去。
被告：沒關係這裡可以洗。
林欽財：衣服沒換還不是一樣。
被告：沒關係啦我有衣服可以換，你衣服帶回去。
林欽財：很累我晚上還要上班耶!被告：沒關係這邊給你待。
林欽財：我驗尿那一條有結果了，驗出來了，跟這個脫不了
關係，本來16號要開庭，結果我今天帶東西給律師開庭。
被告：要過來就過來，過來再講啦!林欽財：好掰掰。
②102年10月11日17時6分前揭兩支行動電話之通訊監察譯文內容如下：
林欽財：我在樓下。
被告：我朋友下去接你。
林欽財：不要上去我很累耶。
被告：沒關係上來啦，我朋友下去接你。
有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第56頁反面）。⒊綜上所述，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，被告販賣第二級毒品2次予林欽財之犯行，堪以認定。
㈡證人林欽財雖於原審審理時陳稱：102年10月7日那次伊本來
有打算叫被告幫伊叫，但是那時候伊身上沒有錢，伊去被告那邊，她請伊施用毒品而已，沒有給被告錢，而伊不記得同年月11日有沒有去七張捷運站那邊，伊記得只去過1次；有
1次是5百元那次，要去跟她拿，伊錢不夠，後來伊去到樓上，被告朋友在那邊，伊等一起吸食，伊沒有拿500元給被告，是給藥頭，是伊跟被告1人出500元給藥頭，藥頭伊不認識；伊在102年10月7日跟被告講的內容是被告要跟伊買豬肉，因為伊是在賣豬肉的；伊跟被告只有見過1次面，所以伊記得跟被告一起用過這1次毒品云云（見原審第108至
110頁），而此不惟與其於偵查中之證述全然不符，更與被告前開所稱：林欽財也認識「 小陳 」、伊跟林欽財一起去拿過2次毒品、伊有拿250元給林欽財云云，不論係交易對象、次數、金額等，均相矛盾；且證人林欽財既自承其以販賣豬肉為生，而觀之其與被告於102年10月7日之通訊監察譯文對話內容顯示證人林欽財向被告詢問有無豬肉，被告表示有，此與證人林欽財上開證述該通電話係被告要向伊買豬肉云云，明顯矛盾，可證其等係以「豬肉」為毒品代稱討論毒品交易事宜，而非被告欲向證人林欽財購買豬肉甚明，堪認證人林欽財於原審審理中之證述，係事後迴護被告之詞，應為虛妄，無從採信。
㈢另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與向其買受毒品安非他命之證人林欽財僅係朋友關係，被告若於販賣毒品之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪信被告為上開販賣安非他命之行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品2次之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告有如犯罪事實欄一所示之前案科刑與執行情形，有本院
被告前案紀錄表各1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而上訴人祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。是被告於偵查、法院審理中歷次之陳述，各曾經自白一次，即符合上開減刑規定，縱被告自白前或自白後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用。查被告偵查、原審羈押訊問、及本院審理時均坦認有前開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命2次予林欽財等情（見偵查卷124頁、第
132頁、原審聲羈卷第6至7頁、本院卷第146頁），揆諸上開說明，堪認被告已於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告意圖營利販賣毒品甲基安非他命，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其販賣甲基安非他命之販賣對象僅證人林欽財1人，販賣所得分別僅為2,000元及500元，足見其販賣數量及所得，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之販毒情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然有別，縱科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之，再遞減其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被
告就本件販賣第二級毒品2次之犯行於偵查及本院中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及審酌而量處重刑，容有未合；⒉被告販賣甲基安非他命之販賣對象僅證人林欽財1人，販賣所得分別僅為2,000元及500元，且其各次販賣毒品之數量、所得甚微，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，其犯罪情狀情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，原審未予詳究，疏未引用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，亦有未洽；⒊又金錢所得因與被告身上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥。被告上訴指摘原判決所定之刑及執行刑之刑度過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有觀察勒戒、詐欺等前案紀錄，素行非佳，竟
仍不知改過遷善、戒慎其行，且其既有違反毒品危害防制條例而受觀察勒戒處分之前科，更應知悉毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，故均為法所禁止持有之毒品，如任其氾濫、擴散，對於國民身心健康、他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，卻仍蔑視政府查緝毒品之決心，非法販賣毒品予他人，所為實有不該，惟念其販賣毒品之數量不多、所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之上游毒販情節輕微，被告於偵查、本院審理時均坦承犯行，堪認尚知悔悟之犯後態度，另兼衡被告自陳：高中畢業之智識程度，未婚無子女，從事油漆批土，1個月約4、5萬元等家庭及經濟狀況（見原審卷第121頁、本院卷第79頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈相關法律之修正：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物
。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1項、第2項規定：
「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第
1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第2項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於
000年0月0日生效施行，依刑法第2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1項及第4項之規定。
⑶再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1
項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
⑷又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第
11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
⑸而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月
1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
⑹刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數
沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
⒉犯罪所得財物及供犯罪所用之物⑴扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有，業經被告於警詢中供承不諱（見偵查卷第4至5頁），並供其與證人林欽財聯絡販賣第二級毒品犯行所用之物，有附表之通訊監察譯文在卷可查，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⑵被告所犯前開2次販賣第二級毒品犯行所得財物分別為2千元
、5百元，上開犯罪所得雖未扣案，復核無刑法第38條之2第
2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，依刑法第38條之1第2項、第1項前段、第3項規定諭知沒收，又未扣案之金錢因與被告本身之金錢混同無法析離，均因違法所得之形態在性質上無從或難以執行沒收，應於各次犯罪主文項下逕行諭知追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。