裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4747號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4747號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第208號，中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第501號暨移送併案審理：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國九十三年二月十九日以九十三年度毒聲字第二五一號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院於九十四年三月十一日以九十四年度毒聲字第四二一號裁定送戒治所強制戒治，於九十四年七月二十九日戒治完畢出所後，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十四年九月二十一日以九十四年度戒毒偵字第三二六號為不起訴處分確定。詎其猶不知悛悔，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於九十四年十月十七日為警採尿往前回溯二十六小時內某日及自九十四年十二月間某日起至九十五年一月五日某時止，分別在臺北縣新店市○○路○○○巷二五○之一號「彩色汽車旅館」一○六號房內及在臺北縣中和市○○路五九之十八號七樓住處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣先於九十四年十月十七日上午九時許，在上開「彩色汽車旅館」一○六號房內為警查獲，並扣得非甲○○所有且與本案無涉之毒品海洛因八包（共淨重四．一公克）、電子磅秤一臺、塑膠剷管一支、安非他命一小包（淨重○．三二公克）、安非他命吸食器一具；復於九十五年一月五日中午十二時許，在臺北縣中和市○○路五九之十八號七樓住處為警查獲，並扣得甲○○所有供犯本件施用毒品海洛因所用之毒品海洛因二包（共重三．八一公克）、注射針筒二支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時皆坦承不諱（見原審卷宗九十五年十月十六日準備程序筆錄及同日簡式審判筆錄、本院九十六年一月二日審判筆錄），而其先後經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，皆確呈海洛因代謝物鴉片類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司分別於九十五年一月二十五日、同年二月二十一日出具之濫用藥物尿液檢驗報告共二件在卷可稽（各附於臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五○一號偵查卷宗第九十二頁及臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九八二號偵查卷宗第六頁），並有如事實欄所示之毒品海洛因二包（共重三．八一公克）、注射針筒二支扣案可資佐證，是被告前開自白，核與事實相符，應堪信實。又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十三年二月十九日以九十三年度毒聲字第二五一號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院於九十四年三月十一日以九十四年度毒聲字第四二一號裁定送戒治所強制戒治，於九十四年七月二十九日戒治完畢出所後，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十四年九月二十一日以九十四年度戒毒偵字第三二六號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表一件在卷可按（附於本院卷宗內）。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第五十六條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。又刑法第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第三十八條規定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。起訴書雖僅敘及被告於九十四年十二月間起至九十五年一月五日止，在臺北縣中和市○○路五九之十八號七樓住處施用第一級毒品海洛因多次之犯行，惟被告前開其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，業經被告於原審及本院審理時均自白不諱，且業經檢察官移送原審併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九八二號），與業經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告前曾經觀察、勒戒及戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，再衡其之素行（有上開本院被告前案紀錄表可憑）、施用之次數及犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月。復說明扣案之海洛因二包（共重三．八一公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又扣案之注射針筒二支，係被告所有供犯本件施用毒品海洛因所用之物，業據被告於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷宗九十五年十月十六日準備程序筆錄第四頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。至扣案之毒品海洛因八包（共淨重四．一公克）、電子磅秤一臺、塑膠剷管一支、安非他命一小包（淨重○．三二公克）、安非他命吸食器一具，被告均否認為其所有（見同前準備程序筆錄第四頁），且亦無證據證明確為被告所有，爰均不於此宣告沒收，併此敘明。
五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴請求從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌被告前曾經觀察、勒戒及戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，再衡其之素行（有上開本院被告前案紀錄表可憑）、施用之次數及犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月，難謂有何不當。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告上訴猶請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。