裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第519號刑事判決
裁判日期：民國112年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第519號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告何承祐指定辯護人公設辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4617號、111年度偵字第4618號），本院判決如下：
主 文何承祐 犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案白色蘋果牌手機貳支（其中壹支含SIM卡壹張）及扣案如附表編號1至3所示物品均沒收。
犯罪事實
一、何承祐知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品； 硝西泮 則係同條例所列管之第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合第四級毒品之犯意，於民國111年4月24日19時許，在嘉義市西區劉厝里玉山路上某農田旁之小巷弄內，向某綽號「 阿輝 」之真實姓名、年籍均不詳之成年男子，以每包新臺幣（下同）400元之價格購買內含4-甲基甲基卡西酮及微量硝西泮成分之毒品咖啡包50包（下稱毒咖啡包一）、內含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包38包（下稱毒咖啡包二）及以142,800元之價格購買愷他命14包後，將上開毒品放置在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內而持有之，並欲尋機販售予不特定人以牟利。嗣於111年4月24日20時24分許，何承祐駕駛上開自用小客車行至嘉義市○區○○○路000號前違規停放，而經警盤查後，發覺副駕駛座腳踏墊疑有放置上開毒品，經何承祐同意進行搜索，而扣得毒咖啡包一50包、毒咖啡包二38包及愷他命14包（上開毒品檢驗內容均如附表所示）、行動電話3支及現金60,900元，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告何承祐及其辯護人均未爭執證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警1620卷第2-10頁；偵4617卷第39-43頁；訴卷第67-71、93-104頁），並有自願受搜索同意書（警1620卷第14頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警1620卷第15-20頁）、嘉義市政府警察局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表（警1620卷第21頁）、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告（警1620卷第22-35頁）、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防治條例案毒品初步檢驗報告單（警1620卷第65-68頁）、上開自用小客車車輛詳細資料報表（警1620卷第75頁）、查獲現場及附表所示之物扣案照片（警1620卷第36-64頁；偵4618卷第61、69-73、89、99頁）、贓證物品保管單（訴卷第15頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（偵4618卷第81-87、105頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵4618卷第97-98頁）可憑，復扣得如附表所示物品經送鑑定結果分別含有如附表「鑑定報告及備註」欄所示毒品成分，且被告亦自承：我為了要賺取價差才販入本案毒品等語（訴卷第102頁）明確，被告任意性自白核與真實相符，堪以採信。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2、3所示物品各自僅含有一種第三級毒品）與同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號1所示物品含有第三、四級毒品而混合二種以上毒品）。被告持有如附表編號1至3所示第三級毒品合計純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然此部分之低度行為為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告於上開時間同時向「阿輝」購買取得而持有如附表編號1至3所示物品，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪(附表2、3所示物品)及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪(附表1所示物品)，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
(二)刑之加重及減輕⒈被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外並加重其刑。⒉被告就本案犯行於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
⒊至被告辯護人為被告辯護以：被告於第一次製作警詢筆錄時
，除配合警方攔查外，並主動交付毒品以及供出本案犯行，足認被告於警方確信犯罪前即自行坦承犯行，應符合「自首」減刑之要件云云，然查，本案查獲經過，據警員於刑事案件報告書中載明為：本案被告於上開時、地因違規停車為警員攔查，警員以目視方式在被告駕駛之自用小客車副駕駛座腳踏墊發現大量毒品咖啡包，經被告同意執行搜索，乃查獲本案等語，有嘉義市政府警察局第二分局刑事案件報告書在卷可參（偵4617卷第3-4頁），亦即，警員係因目視副駕駛座腳踏墊置放大量上毒品咖啡包而懷疑被告涉有本案犯行，足認有確切之客觀根據，得合理懷疑被告涉犯本案罪嫌，是以，被告本案之犯行，並未符合刑法第62條自首、減刑之規定，被告之辯護人上開所指，要非可採，併此敘明。
(三)爰審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅而為政府嚴令禁絕流通，竟意圖販賣而持有第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上毒品，且所持毒品數量眾多，不但助長毒品泛濫而嚴重危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，應予嚴正非難，然念及被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告自陳職業、智識程度、家庭狀況（訴卷第103頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分⒈扣案如附表編號1-3所示之物：按毒品危害防制條例對於查獲
之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至3所示物品，經檢驗結果確分別含有第三、四級毒品成分而均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄部分不能宣告沒收以外，皆應連同無從析離所沾染微量毒品之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
⒉扣案行動電話3支：
⑴扣案黑色蘋果牌手機1支（含0000000000號門號SIM卡一張）：
據被告所述，係被告自己所有且使用，與本案犯行無關等語（訴卷第102頁），而雖公訴意旨認該手機為被告預備犯罪所用之物，然查全卷，並無證據可證明公訴意旨所述為真，故基於罪疑唯輕，應認該手機與本案犯行無關，不予宣告沒收。
⑵扣案白色蘋果牌手機2支（其中一支含SIM卡1張）：
為被告自述均為自己所有供預備販賣毒品所用，業經被告坦認在卷（訴卷第102頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒊扣案現金60,900元：
公訴意旨主張扣案現金60,900元為被告預備購買毒品販賣所用，然何謂「預備購買毒品販賣」，本院尚難理解，又被告雖係自承為向「阿輝」購毒後剩餘的錢等語（訴卷第102頁），然此僅得認定該筆現金為被告向「阿輝」購買毒品後剩下之款項，究與被告本案意圖販賣而持有毒品有何關聯，檢察官並未加以說明並舉證證明之，應認與本案無關，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國112年1月31日
刑事第九庭審判長法官康敏郎
法官簡仲頤法官沈芳伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月31日
書記官陳怡辰【論罪法條】《毒品危害防制條例第5條》意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條》成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。【附表】編號扣案物品名稱數量鑑定報告及備註1含4-甲基甲基卡西酮及微量硝西泮成分之毒咖啡包（含外包裝袋50只）50包1、偵4618卷第97-98頁內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110050287號鑑定書。2、驗前總淨重：約190.60公克；驗前總純質淨重約：5.71公克。3、檢品編號：編號1至50。2含4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包（含外包裝袋38只）38包1、偵4618卷第97-98頁內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110050287號鑑定書。2、驗前總淨重：約172.02公克；驗前總純質淨重約：9.01公克。3、檢品編號：編號A1-A33、B1-B5。3愷他命（含外包裝袋14只）14包1、偵4618卷第81、83-87頁衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110500027、0000000000號鑑驗書。2、驗餘數量（淨重）：19.6482公克。3、檢品編號：B0000000-B0000000。