裁判字號：最高法院105年台上字第2595號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二五九五號上訴人 蔡政勳 選任辯護人鍾義律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月十七日第二審判決（一○五年度上訴字第四五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二○四○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡政勳有如原判決事實欄（即附表一編號2部分）所記載販賣第二級毒品甲基安非他命予 王建田 之犯行（另所犯附表一編號1、3至7部分已判決確定），罪證明確，因而撤銷第一審此部分科刑及定應執行刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，有期徒刑二年）並為沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原判決於理由內記載其適用之法律含刑法第五十一條第五款定應執行刑之規定，惟原判決主文並未宣示應執行刑，主文與理由不相合適，有判決理由矛盾之違法。㈡上訴人僅就第一審判決附表一編號2部分上訴，第一審判決定應執行有期徒刑四年部分並未上訴，原判決將第一審判決定應執行刑部分亦予撤銷，有未受請求事項予以判決之違背法令。縱認定應執行刑部分視為亦已上訴，原判決未於理由內說明，亦未記載刑事訴訟法第三百四十八條第二項為其判決適用之法律，有判決不備理由之違法。㈢上訴人僅有交易一次毒品之行為，雖有購買者王建田、 呂全祥 二人，核其行為態樣，仍應屬一行為觸犯數罪名為想像競合犯，原判決認應屬二罪，適用法則尚有不當等語。
四、經查：㈠原審撤銷第一審如附表一編號2之科刑及定應執行刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及諭知沒收，並未另定應執行之刑（見原判決理由肆），據上論斷欄雖贅引刑法第五十一條第五款，對於判決之結果並無影響，難認有何判決理由矛盾。又第一審判決係以附表一編號1至7（共七罪）所示各罪之宣告刑為基礎，定應執行刑為有期徒刑四年，原所訂之應執行刑在審判上無從與附表一編號2部分分割，為有關係部分，上訴人就附表一編號2部分提起上訴，原判決定應執行刑部分自係視為亦已上訴。原審審理後將第一審判決定應執行刑部分併予撤銷，並於理由內載明（見原判決第十頁最後一行），並無未受請求事項予以裁判。至於原判決理由內未記載適用條文之條號，行文較為簡略，尚與判決不備理由有別。上訴意旨㈠㈡所指，自非合法之上訴第三審事由。㈡行為人之犯罪行為，究屬為可分之併罰數罪，抑為單一性不可分關係之實質上一罪，或為裁判上一罪關係，係事實審法院依其審理結果，綜合全部卷證資料，本於自由心證而認定事實之職權行使，如其認定無違經驗或論理法則，即屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法而據為第三審上訴理由。原審法院依上訴人之供陳、證人王建田之證詞及原判決附表四通聯譯文之內容，從買賣雙方聯絡毒品交易意思表示合致之時間及從交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品構成要件分析，認定上訴人販賣毒品予王建田、呂全祥係獨立二罪（見原判決理由貳二），並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，核屬事實審法院採證、認事之合法職權行使，不容指為違法。上訴意旨㈢係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官張智雄法官謝靜恒法官梁宏哲法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十七日
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