臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第963號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第963號刑事判決

裁判日期：民國107年11月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第963號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告葉哲維選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第177號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第822、824號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉哲維明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟於民國103年12月10日上午9至10時間之某時，在其當時高雄市○○區○○○路○○○巷○○號居處附近，以新臺幣（下同）2萬元之代價，販賣並交付重量不詳之甲基安非他命
1包與 陳勇男 ，然陳勇男迄今仍未給付上述款項；因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之自白；㈡陳勇男於偵查中及臺灣高雄地方法院104年度訴字第500號陳勇男違反毒品危害防制條例案件（下稱前案）審判中所述；㈢103年12月12日上午10時28分許至翌日凌晨0時7分許之通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告葉哲維否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，因為為了父親，就自已認罪，不要讓父親被判罪等語。
四、經查：㈠被告葉哲維綽號「 古錐 」， 葉金生 為被告之父，陳勇男為被
告之表哥即葉金生胞姊之子乙節，業據被告供承在卷（見偵一卷第120頁反面；訴一卷第226頁至第227頁），並經葉金生、陳勇男2人於警訊時證述屬實（見警卷第96頁反面、第101、138頁），復有其等之戶籍資料在卷可參（見原審訴一卷第70頁至第73頁、第76頁）。
㈡被告葉哲維雖於警訊、偵查及原審坦承有販賣甲基安非他命
與陳勇男之犯行。然其於104年6月25日警詢時供稱：陳勇男至臺東經手交易之毒品，是伊拿給陳勇男的，伊於103年10月間開始，幫陳勇男找甲基安非他命，交給陳勇男，由陳勇男對外跟人聯絡交易，陳勇男跟伊拿過2次甲基安非他命，時間從103年10月間開始，地點在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號租屋處，數量每次一臺（含袋毛重約38公克）市價3萬元，共拿2臺等語（見警卷第131頁正、反面）；而坦言由其為陳勇男取得甲基安非他命，交由陳勇男對外販售，且陳勇男曾2次在其前揭租屋處向其拿取甲基安非他命，每次均是價值3萬元毛重約38公克之價量。惟於105年5月12日偵訊中則供稱：伊是賣價值3萬元之甲基安非他命給陳勇男，重量是一臺，係在103或104年，時間記不起來，地點在左營之全家便利商店，只賣陳勇男這一次云云（見偵一卷第120頁反面），雖自承有販賣甲基安非他命與陳勇男之情，然其並無法說明確實之販賣時間，且所稱販賣之金額及地點亦與公訴意旨所指者不同。被告嗣於106年5月9日偵查中自白其有於103年12月12日前2日上午9、10時許，在其高雄市○○區○○○路住處附近，販賣2萬多元，重量1兩之甲基安非他命與陳勇男云云（見偵三卷第21頁反面），檢察官即據被告該次所述，起訴被告於103年12月10日上午9至10時間某時，在其前揭中華一路住處附近，販賣2萬元之甲基安非他命1包與陳勇男，被告並於原審準備及審判程序亦對於檢察官起訴之犯罪事實坦承不諱（見原審訴一卷第224頁、第228頁至第229頁；訴二卷第130頁、第172頁），惟原審於準備程序訊以；為何於105年5月12日偵訊時稱係在高雄市左營區之全家便利商店販賣3萬元之甲基安非他命與陳勇男？被告又改稱：係販賣3萬元之甲基安非他命給陳勇男，已不記得販賣之數量為何云云（見訴一卷第229頁）；再於原審審判程序就販賣數量又明確供稱係販賣1兩之甲基安非他命與陳勇男云云（見訴二卷第173頁）。則被告既堅稱其販賣甲基安非他命與陳勇男僅有1次（見訴一卷第228頁、第231頁），應就該次交易時、地及價量等重要事項印象深刻，然其就販賣之金額、數量、時間、地點卻有上開所示反覆不一之供述，亦無法供出其所指該唯一一次之交易係如何與陳勇男聯絡交易（見訴一卷第229頁），則其就本案所為上述之自白，顯有瑕疵，真實性即有疑問。
㈢陳勇男雖於105年8月16日偵訊中證稱：被告有販賣甲基安
非他命給伊1次云云（見偵一卷第136頁反面）；起訴書證據清單編號2雖指稱陳勇男於前案審判程序亦證述有向被告購買過一次甲基安非他命，然查陳勇男於前案審判程序不僅未陳稱其有向本案被告購買甲基安非他命云云，反而供稱：伊於103年12月8、9日前往 張永豐 住處販賣1兩2萬8,00
0元甲基安非他命，該次被告是否有跟伊一起去與張永豐交易，伊已經忘記，但如果通訊監察譯文有顯示後續張永豐詢問本次支付購買毒品價金帳號時，被告有接到電話而不覺得奇怪的話，應該就是這次等語（見前案訴卷第36頁），然就其所指唯一一次向被告購毒之時間，則泛稱「很久，我忘了」云云，而無法特定交易之時間，亦未交代交易之地點及價量（見偵一卷第136頁反面）；嗣於原審審理時則稱：被告從來沒有賣毒品給伊，伊有跟被告拿過不曉得是18公克或35公克之甲基安非他命，原本要算錢，但因為伊是被告之表哥，被告就沒有跟伊拿錢，應該是在伊前案販賣與張永豐之前向被告所拿，地點忘記了，被告係沒有任何代價就交付毒品給伊，伊是將拿到的毒品供自己施用云云（見訴二卷第153頁至第155頁），亦無法特定被告交付毒品之時間、地點及數量；自無法以陳勇男含糊不清，且與被告前揭所述亦不甚相符之證述，作為補強被告自白之證據，而認被告有於起訴書所載時、地，以2萬元之代價，販賣甲基安非他命1包給陳勇男乙情已獲得證明。況陳勇男於警詢及前案審判中均稱：伊係與被告及被告之父葉金生一同販賣，被告負責找尋毒品來源，將甲基安非他命交給伊販賣，伊負責外出與他人交易販賣，葉金生負責找金主出錢買毒品並提領販毒匯款等語（見警卷第64頁、第104頁反面；前案訴卷第8頁、第14頁），而明確指證其與被告、葉金生3人間為共同正犯關係，則陳勇男於前案被訴販賣第二級毒品乙案確定後，始於本案偵審程序改稱自己單純僅係向被告購買毒品之藥腳，而否認與被告及葉金生於該段期間係一同販賣甲基安非他命之共犯，顯係為維護身為其表弟之被告及舅舅葉金生，為免其2人一同遭追訴共犯之責始為之不實陳述。此外，公訴人亦未提出相關通聯紀錄或通訊監察譯文，佐證被告於起訴書所指交易時間，有相互聯繫交易之情形。自難僅憑被告顯有瑕疵之自白及陳勇男顯不足採信而無法作為補強證據之證述，即認被告確有起訴書所指販賣第二級毒品與陳勇男之犯行。
㈣另張永豐於103年12月12日上午10時28分許，以其所持門號
0000000000號行動電話，撥打陳勇男當時所持門號0000000000號行動電話，由綽號「古錐」之本案被告接聽，而與張永豐有：「A（被告）：喂。B（張永豐）：你誰？A：我古仔。B：阿男人呢？A：去尿尿。B：這樣喔，你跟他講存摺。A：嘿。B：帳號我用不見了。A：什麼？B：帳號，再回一次給我。A：好好。」等語之對話內容，嗣陳勇男於同日上午10時35分許以其所持前揭行動電話傳送內容「銀行代號-011帳號00000000000000」（即 宜杉成 上海銀行屏東分行帳戶）之簡訊至張永豐所持用之門號0000000000號行動電話（門號0000000000號行動電話亦係張永豐當時所持用之門號乙情，業據張永豐於原審審理時證述在卷，見訴二卷第14
3頁），張永豐並於同日匯款1萬5,000元至宜杉成前揭上海銀行屏東分行帳戶，而該筆款項乃張永豐購買甲基安非他命之價金等情，業據陳勇男於警詢及前案偵查【見警卷第58頁；臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第13461號卷（下稱前案偵卷）第6頁】、張永豐於警詢、前案偵查及原審審理時（見警卷第332頁反面；前案偵卷第70頁；訴二卷第140頁、第143頁）分別證述在卷，而被告亦坦言上開電話係其所接聽等語（見訴一卷第230頁），並有上開通話及簡訊之通訊監察譯文（見訴一卷第334頁）、宜杉成前揭上海銀行屏東分行開戶資料及交易明細（見警卷第118頁反面、第11
9頁反面）在卷可稽，而堪認定。公訴人雖以前揭通訊監察譯文為證，指稱前揭通訊監察譯文即是被告於通話之前2日即103年12月10日販售甲基安非他命與陳勇男後，陳勇男再將之販賣與張永豐之證據，而陳勇男該次所涉販賣毒品犯行，亦經法院判決確定等語。然上開103年12月12日張永豐撥打電話索要匯款帳戶後，依陳勇男所傳帳號於同日匯款至宜杉成前揭上海銀行屏東分行帳戶之款項，乃陳勇男於103年12月8日至同年月9日間某時，在張永豐住處，販賣1兩2萬8,000元之甲基安非他命與張永豐，張永豐因而匯款給付之購毒價金乙情，業據陳勇男於前案審判程序陳述明確（見前案訴卷第36頁），核與張永豐於前案偵查及原審審理時所證相符（見前案偵卷第70頁；訴二卷第144頁），而陳勇男此部分所涉犯行，亦經前案判決即臺灣高雄地方法院104年度訴字第500號判決認定陳勇男係於103年12月8日至同年月9日間某時，在張永豐當時位於臺東縣○○市○○路○○○號住處，以2萬8,000元之代價，交付甲基安非他命1兩與張永豐，張永豐再於103年12月12日與本案被告及陳勇男聯繫取得匯款帳號後，匯款部分購毒款項即1萬5,000元至宜杉成所申辦之前揭上海銀行屏東分行帳戶等情確定，有該判決在卷可參（見訴一卷第54頁至第57頁、第68頁）。是上開
103年12月12日之通訊監察譯文，既係張永豐為支付其於10
3年12月8日至同年月9日間某時向陳勇男購買甲基安非他命之購毒價金所為之聯繫通話，僅能作為陳勇男該次販賣甲基安非他命與張永豐之證據。而本案公訴人既起訴被告係於
103年12月10日上午9至10時間某時，販賣甲基安非他命與陳勇男，若公訴人本案起訴屬實，陳勇男既係於103年12月10日始向被告購入甲基安非他命，則其前揭於103年12月8、9日販賣與張永豐之甲基安非他命，顯不可能係本件公訴意旨所指103年12月10日向本案被告所購入者。是公訴人援引上開103年12月12日通訊監察譯文作為本件被告有於103年12月10日販賣甲基安非他命與陳勇男之證據，顯有誤會。
況依前揭103年12月12日上午10時28分許之通訊監察譯文，張永豐明知與其通話者，並非其原先所預期之通話對象陳勇男，然於被告表明自己身分後，就買賣毒品匯款事宜此種理應隱密之犯罪事項，不僅對被告未加設防，甚至請被告轉達陳勇男，而被告不僅接聽陳勇男持以與各藥腳聯繫交易甲基安非他命所用之電話，於對方並未表明身分，亦未說明所指帳號乙事為何之情況下，不僅未感到疑惑，亦未多加詢問即表示瞭解，應允張永豐所交代之事項，可見被告對張永豐該次致電之目的甚為明瞭，而由陳勇男於該通通話後，隨即於同日上午10時35分許傳送宜杉成前揭上海銀行屏東分行帳號與張永豐，供張永豐匯款，堪認被告與張永豐為前揭通話後，確實有將張永豐索取購毒價金匯款帳號之目的轉達陳勇男，是被告與陳勇男間就陳勇男該次販賣甲基安非他命與張永豐，應有相當程度之犯意聯絡，足認陳勇男前揭於警詢及前案審判程序所述被告係與其一同販賣毒品，而由其負責出面對外與購毒者交易之指證，尚非虛妄。
㈤張永豐前揭購毒價金所匯往之宜杉成上海銀行屏東分行帳戶
提款卡，當時係由被告之父葉金生所持用乙情，為葉金生所承（見警卷第140頁、第147頁；偵三卷第29頁正、反面）。再由陳勇男於103年12月12日上午10時35分許傳送宜杉成前揭上海銀行屏東分行帳戶帳號與張永豐，供張永豐匯款於同年月8、9日向陳勇男購買甲基安非他命之價金後，張永豐乃於同日上午10時43分許及同日10時47分許撥打電話及傳送簡訊給陳勇男，告知陳勇男已匯款1萬3,000元至前揭帳戶（依警卷第119頁反面該帳戶之交易明細表，張永豐實際上並未將該筆1萬3,000元匯入該帳戶中，而係匯款另一筆
1萬5,000元至該帳戶中），陳勇男並於同日中午12時8分許撥打電話與葉金生，請葉金生確認該筆1萬3,000元是否已匯入等情，業據陳勇男（見警卷第58頁、第97頁反面；前案偵卷第6頁）、張永豐（見警卷第332頁反面）證述在卷，並有該等通訊監察譯文在卷可稽（見訴一卷第334頁至第
336頁、第338頁），堪認陳勇男於前案審判程序所述：那時宜杉成前揭帳戶是葉金生持有支配，伊沒辦法確定張永豐是否有匯款，真正能確定款項是否入帳的只有持用帳戶之葉金生等語（見前案訴卷第36頁）應為實在，宜杉成前揭上海銀行屏東分行帳戶確實係葉金生保管、使用無訛。而陳勇男於警詢中亦明確證稱：宜杉成前揭上海銀行屏東分行帳戶是 葉金城 要求宜杉成提供給葉金生使用，作為販毒後，交易毒品金錢回帳至該帳戶內，由葉金生將販毒所得領出，用來支付購毒之費用，103年12月8日伊請 潘樑机 匯款之3萬元，
103年12月10日伊請 洪美慧 匯款之2萬5,000元，103年12月12日伊請張永豐所匯款之1萬5,000元，103年12月17日 賴威志 所匯款之2萬元，103年12月25日賴威志所匯款之2萬元，103年12月26日賴威志匯款之5,000元，103年12月31日賴威志所匯款之3,000元，均係伊經手之毒品交易所得而匯款回帳之金錢，提領人均是葉金生等語（見警卷第59頁、第63頁反面至第64頁、第103頁至第104頁），並有該帳戶之交易明細在卷可參（見警卷第119頁反面）。若陳勇男單純僅係積欠葉金生借款，實無必要將還款分成數筆金額，請不同人於短時間內密集匯款，且其中亦不乏向陳勇男購毒者直接匯至該帳戶而從未經陳勇男經手確認之購毒價金。此外，由陳勇男於103年12月間前往臺東販毒期間，除持續將其販毒所得匯款或由陳勇男之藥腳直接將購毒價金匯至葉金生所持用之宜杉成帳戶外，另依陳勇男與葉金生於000年00月0日晚上8時27分許之通訊監察譯文「…B（葉金生）：
今天怎麼還不回來？A（陳勇男）：今天就 阿豐 帶我去找幾個客戶那裡呀，拆的只剩2包而已呀…」等語（見訴一卷第
319頁），依陳勇男於原審審判程序所述：該通通話係告知葉金生伊當天賣的不錯，譯文所指「阿豐」即張永豐，「拆的只剩2包」係指伊販賣與張永豐之甲基安非他命等語（見訴二卷第152頁），於警詢則稱：伊從高雄攜帶6臺（約含袋毛重210公克）之甲基安非他命至臺東販售，剩下約2臺（約含袋毛重70公克）之甲基安非他命，伊跟葉金生說隔天即103年12月8日就會回高雄，葉金生向伊催討販賣甲基安非他命所得，並要伊匯款給他等語（見警卷第97頁），及10
3年12月8日凌晨3時8分許之通訊監察譯文「A（陳勇男）： 彬仔 知道我們上來呀。B（葉金生）：知道呀，我有聽人家說。A：有跟你講了喔。B：他有跟人講，叫別人給他交出來。A：什麼呀？叫阿豐呀。B：叫阿豐怎麼樣？A：
跟小 王姐 講呀，叫小王姐跟阿豐講呀，這樣呀，阿豐是講說不用這樣呀，你們是做市內的跟鄉下，不會影響到，那之後是怎樣，我再講給你聽呀。…」等語【見訴一卷第320頁，依陳勇男於原審審判程序所述，譯文中之「阿豐」亦指張永豐，該通電話是伊向葉金生抱怨伊的藥腳張永豐及另一位女藥腳，伊與該等藥腳鬧的不愉快等語（見訴二卷第156頁至第157頁）】，可知陳勇男前往臺東販賣甲基安非他命期間，亦與葉金生保持聯繫，告知葉金生其在臺東販賣甲基安非他命之情形，而販賣毒品乃罪刑重大之犯罪行為，若陳勇男單純僅為償還葉金生借款，而非與葉金生間就販賣毒品有犯意聯絡，則告知葉金生何時可以償還多少金額即可，實無必要將其當下在臺東販賣毒品之販賣情況、與藥腳間之相處情形等，全盤告知葉金生知曉。綜上各情，堪認陳勇男前揭於警詢及前案審判程序所稱，其係與被告及被告之父葉金生一同販賣甲基安非他命，由其負責出面對外與他人交易，葉金生負責找金主出錢買毒品並提領販毒匯款，被告負責尋找毒品來源，提供甲基安非他命供其販售，而有所分工等語，應非虛妄。此外，前案判決亦認定起訴書證據清單3所引張永豐103年12月12日該次聯絡匯款購毒價金之交易即前揭103年12月8日至同年月9日間某時之甲基安非他命買賣交易（前案判決附表二編號1），係陳勇男與被告及葉金生3人共同所犯，並論以共同正犯，有該判決在卷可稽（見訴一卷第54頁至第57頁、第61頁、第68頁）。則其3人於本件公訴意旨所指期間，既係一同販賣甲基安非他命牟利之共犯，其等間即非單純買賣甲基安非他命之上下游關係，公訴意旨不察，逕以被告前後不一之自白，及陳勇男於前案判決確定後為維護被告，為免被告就其販賣毒品之犯行同遭追訴共同正犯之責，而配合被告本案自白所為之含糊不清證述，即認陳勇男單純僅係向被告購買毒品之購毒者，而起訴被告有於起訴書所載時、地販賣甲基安非他命與陳勇男，即有未當，而難以證明。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院僅憑被告前後不一之自白，及陳勇男顯有瑕疵而無從補強被告自白之證述，而就公訴意旨所指被告有於起訴書所載時、地販賣甲基安非他命與陳勇男乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪。
六、此外尚乏積極證據足證被告葉哲維有本件販賣第二級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。至被告是否有與陳勇男共同販賣甲基安非他命與張永豐或他人，並不在本件檢察官起訴範圍內，應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官王憲義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國107年11月8日
書記官謝佳育