裁判字號：最高法院90年台非字第362號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：因被告違反毒品危害防制條例等罪案件
最高法院刑事判決九十年度台非字第三六二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十年六月十二日定執行刑確定裁定（九十年度聲字第五五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如原裁定附表所示之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，在定其應執行刑時，須於各刑之中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。刑法第五十一條第五款有明文規定。本件檢察官係以被告犯毒品危害防制條例及恐嚇二罪，經先後判處如原裁定附表所示之刑，即毒品危害防制條例罪處有期徒刑六月，恐嚇罪處有期徒刑六月，均經確定；而聲請原審法院定其應執行之刑。依上開法律之規定，自應在有期徒刑六月以上一年以下定其應執行刑。乃原裁定竟定其應執行刑有期徒刑一年二月，所定應執行之刑，係在二刑合併之刑期以上。自有裁判不適用法律之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。同法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。本件檢察官以被告甲○○違反毒品危害防制條例及恐嚇二罪，經先後判處如原裁定附表所示之刑，即違反毒品危害防制條例罪，判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；恐嚇罪判處有期徒刑陸月（依修正後刑法第四十一條規定得易科罰金），均經確定，而聲請定其應執行之刑。揆諸首開規定，自應在有期徒刑陸月以上壹年以下定其應執行刑，原裁定竟定其應執行刑為有期徒刑壹年貳月，自屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月三十一日