臺灣高等法院104年度上訴字第2847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2847號刑事判決

裁判日期：民國105年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2847號上訴人即被告 林永發 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第240號，中華民國104年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第549號、104年度偵字第3749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永發前於民國89年間，因2次施用第二級毒品案件，均經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於89年1月18日、5月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官分別以89年度毒偵字第204號、89年度毒偵字第3676號、89年度毒偵緝字第596號為不起訴處分確定。復因連續施用第二級毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年5月28日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年6月24日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，刑責部分則經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以89年度易字第3440號判決處有期徒刑6月確定；另因幫助施用第二級毒品案件，經同法院以89年度訴字第1595號判決處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，於91年3月27日縮刑期滿執行完畢。又於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1290號判決處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；另因轉讓第一、二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院分別以94年度訴字第2400號、95年度訴字第2365號判決各處有期徒刑1年2月、10月、1年8月確定；再因連續施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第931號判處有期徒刑1年3月確定，上開6罪嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第4386號、97年度聲減更字第2號裁定分別減刑及合併定應執行刑為有期徒刑1年5月、2年3月、1年5月確定，上開案件經接續執行後，於97年9月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於98年1月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復於98年間，因3次施用第一級毒品、1次施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以98年度訴字第1542號、第1681號、第1809號判決各處有期徒刑9月、7月、1年2月、10月確定，嗣經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年確定（刑期起算日期：99年4月28日，指揮書執畢日期：102年4月27日，下稱第一執行案）；又於99年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2044號判決處有期徒刑10月確定（刑期起算日期：102年4月28日，指揮書執畢日期：102年4月27日，下稱第二執行案），上開第一、二執行案接續執行後，於102年5月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，第二執行案部分尚應執行殘刑有期徒刑6月又18日（於104年3月5日入監執行，於104年9月22日縮短刑期執行完畢），而上開第一執行案部分則於103年2月27日執行完畢（於本件構成累犯，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、87年度台非字第25號判決意旨參照）。
二、詎林永發仍未戒除毒癮並警惕悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所明文列舉之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年3月4日晚上11時許，在其當時位於新北市○○區○○路0段000號之10十四樓之租屋處內，以新臺幣（下同）50萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿元 」之成年男子，同時購入第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命10包而持有之，其後，更於104年3月5日凌晨0時許，在上址租屋處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自上開所購得之毒品中，先取出部分之海洛因，以將海洛因摻入香菸內捲菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再取出部分之甲基安非他命，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣林永發 因另案涉犯毒品案件遭通緝，為警據報前往林永發位於上址之租屋處樓下埋伏，並於同日凌晨1時40分許，在新北市○○區○○路0段
000號前緝獲正欲外出之林永發，林永發在警方尚乏切確根據足以合理可疑其另涉犯持有、施用毒品犯行前，即向警方主動自首供承上開持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並在出於自願性同意接受警方搜索之情況下，帶同警方前往上址租屋處執行搜索，當場為警查獲扣得林永發所有前開施用毒品所剩之第一級毒品海洛因6包（扣除包裝袋重量，驗餘總淨重217.79公克，驗前總純質淨重166.12公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（扣除包裝袋重量，驗餘總淨重138.66公克，驗前總純質淨重136.19公克）及供上開持有及施用第一、二級毒品犯罪所使用之電子磅秤1臺、塑膠鏟管分裝勺3支、玻璃球管吸食器3支、自製甲基安非他命吸食器2組等物品，同時自首供承前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判。嗣經林永發同意採集其尿液送驗後，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第46頁反面至第48頁、第58頁至第59頁反面），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：被告林永發於偵查、原審及本院審理時均就上情坦承不諱，且查，被告於104年3月5日為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於104年3月19日所出具之實驗室檢體編號：AF00000號濫用藥物檢驗報告及臺北市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000）各1份附卷可稽（見104年度毒偵字第549號偵查卷第68頁至第70頁），又扣案之第一級毒品海洛因6包及第二級毒品甲基安非他命10包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認檢出含有純質淨重
166.12公克之海洛因及純質淨重136.19公克之甲基安非他命，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月24日調科壹字第00000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局104年3月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1紙附卷可稽（見104年度偵字第3749號偵查卷第80頁、第93頁），復有扣案之電子磅秤1臺、塑膠鏟管分裝勺3支、玻璃球管吸食器3支、被告自製之甲基安非他命吸食器2組等物品可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列之第一級毒品與第二級毒品，依法均不得持有。次按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3至6項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為吸收施用毒品之輕度行為。
㈡經查，本案被告林永發為供己施用所持有之第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命數量分別為純質淨重166.12公克、136.19公克，已達毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，且被告於持有上開毒品後，更自上開毒品中取出部分海洛因及甲基安非他命施用，是核被告林永發所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用海洛因、甲基安非他命之輕度行為，各為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。再被告係以一次向真實姓名年籍不詳綽號「阿元」之成年男子，同時購入上開第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上而持有之，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。公訴意旨認被告係犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪名，且應分論併罰，容有誤會，此部分業經原審當庭諭知被告涉有持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第3749號就本案被告上開持有第一、二級毒品犯行進行論告並向原審聲請併案審理，則此部分既與本案檢察官起訴被告施用第一、二級毒品之犯罪事實具有實質上一罪之吸收關係及裁判上一罪之想像競合關係，依刑事訴訟法第267條之規定，自為檢察官起訴效力所及，本院自得依法審理。
㈢又被告有如上述事實欄一所載前案科刑及執行情形，此有本
院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告林永發係因另案涉犯毒品案件遭通緝，為警據報前往被告位於上址之租屋處附近埋伏後，於104年3月5日凌晨1時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前緝獲被告，斯時，警方尚乏客觀上之切確證據，足以合理可疑被告另涉有持有、施用毒品犯行，僅基於主觀上之懷疑而例行性地詢問被告有無另外持有違禁物品，被告於警方之詢問下，主動供承本案持第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，且在自願性同意接受警方搜索之情況下，帶同警方至其位於新北市○○區○○路0段000號之10十四樓租屋處進行搜索，並主動交出所持有之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命10包，及本案持有、施用第
一、二級毒品所使用之電子磅秤1臺、塑膠鏟管分裝勺3支、玻璃球管吸食器3支及其自製之甲基安非他命吸食器2組等物品予警方查扣，同時供承前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判，此據證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第七隊員警 吳政益 於原審審理時證述無訛（見原審卷第60頁正面），復經被告於警詢中供述無訛（見偵查卷第10頁），應認被告業已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審基於以上相同認定，依毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟仍為供己施用而大量持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並進而取用吸食之，顯見其自制力薄弱，意志不堅，且未因先前所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，又被告持有之海洛因及甲基安非他命分別達純質淨重166.12公克及136.19公克，數量甚多，非但足以戕害個人之身心健康，亦對社會治安造成潛在之危險性，實不宜輕縱，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告僅為供己施用而持有毒品，並無證據證明被告另以所持有之毒品海洛因及甲基安非他命更犯他罪，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之教育程度，入監服刑前係自營寵物美容店營生，已婚，家中2名小孩均已成年之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯持有第一級毒口純質淨重十公克以上之罪，判處有期徒刑1年10月，並就扣案之第一級毒品海洛因6包（扣除包裝袋重量，驗餘總淨重217.79公克，驗前總純質淨重166.12公克）及第二級毒品甲基安非他命10包（扣除包裝袋重量，驗餘總淨重138.66公克，驗前總純質淨重136.19公克），認分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；另就扣案裝盛上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所使用之塑膠包裝袋共16個，均具有防止內容物裸露、逸出、潮濕及便於持有、攜帶之功能，且均可與袋內所盛裝之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命析離，與扣案之電子磅秤1臺、塑膠鏟管分裝勺3支、玻璃球管吸食器3支及被告自製之甲基安非他命吸食器2組，均屬被告所有供本案持有、施用第一、二級毒品犯罪所使用之工具，而依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
參、被告上訴意旨略以：被告施用第一級毒品之行為誠屬不該，深具悔悟之心，於偵、審中均坦承犯行，為認罪答辯，且被告施用毒品之行為，僅戕害個人健康，尚未危害他人；於警詢、偵查及原審訊問時均坦承犯行，態度尚佳，詎原審未衡酌上情及被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，遽為被告有期徒刑1年10月，而未依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，難謂原判決無適用法則之違誤。
肆、本院駁回上訴之理由
一、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量，已審酌被告前因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟仍為供己施用而大量持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並進而取用吸食之，顯見其自制力薄弱，意志不堅，且未因先前所受之觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，又被告持有之海洛因及甲基安非他命分別達純質淨重166.12公克及136.19公克，數量甚多，非但足以戕害個人之身心健康，亦對社會治安造成潛在之危險性，實不宜輕縱，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告僅為供己施用而持有毒品，並無證據證明被告另以所持有之毒品海洛因及甲基安非他命更犯他罪，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之教育程度，入監服刑前係自營寵物美容店營生，已婚，家中2名小孩均已成年之家庭生活經濟狀況等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、犯罪所生之危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
二、按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
三、經查，本案被告前多次因施用毒品案件經法院判決執行。詎其又犯本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，顯見其並未戒慎其行，亦未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，殊無適用刑法第59酌減其刑之餘地，是被告上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第59條之規定為不當云云，並無理由。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，就原審依法所為科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年2月2日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國105年2月2日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項：
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。