裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2091號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2091號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第449號，中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第120號），提起上訴，及移送本院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2032號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。如附表編號一、四、六所示之海洛因均沒收銷燬之；如附表編號二、三、
五、七、八所示之物均沒收之。事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第7668號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以90年度毒聲字第1031號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經該院以90年度毒聲字第3809號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於民國90年9月21日停止戒治出所，復經該院以90年度毒聲字第5760號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月4日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署以91年度戒毒偵字第346號為不起訴處分。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第495號判處有期徒刑一年確定，於93年12月31日執行完畢。詎猶不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開強制戒治執行完畢後五年內之94年12月14日起至同年月19日下午3時許止，在臺北縣泰山鄉內不詳之公園、加油站廁所或臺北縣新莊市○○路與泰林路口之加油站廁所等處，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒注射之方式，連續三次施用第一級毒品海洛因。嗣於94年12月19日晚間9時45分許，為警在臺北縣新莊市○○路○巷○○號前查獲，並扣得其所有如附表編號一所示之第一級毒品海洛因及編號二、三所示供施用毒品所用之物。
二、又甲○○於上揭行為經檢察官起訴後，復承續前開概括犯意，自95年3月間某日起至95年4月9日止，連續在臺中縣○里鄉○○路22之2號住處等地，施用第一級毒品海洛因多次。再度為警於95年4月11日21時30分許在上址查獲，並扣得其所有如附表編號四、六所示之第一級毒品海洛因及編號五、七所示供施用毒品所用之物、編號八所示預備供施用毒品所用之物。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署移送本院併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告甲○○經本院合法通知，於準備程序及審判期日均未到庭。惟上開事實欄一所載犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱，並有第一級毒品海洛因1包、注射針筒1支扣案可資佐證（如附表編號一至三所示）；而被告經警於94年12月20日採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月18日報告編號CH/2006/10344號濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表各
1紙附卷可稽（附於臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第120號偵查卷第22頁、第44頁）；另扣案之白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.01公克，空包裝重0.18公克，亦有法務部調查局95年2月21日調科壹字第060011115號鑑定通知書1紙在卷可按（附於原審卷第32頁）。
(二)又上開事實欄二所載之犯罪事實，亦據被告於警詢及檢察官偵查中自白不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2032號偵查卷內之警卷及偵查卷），並有被告自承係其所有如附表編號四、六所示之第一級毒品海洛因、編號五、七、八所示之塑膠袋及注射針筒扣案可資佐證；而被告經警於95年4月11日23時23分採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類陽性反應，亦有李綜合醫院大甲分院95年4月11日尿液檢驗報告及代碼對照表各1紙附卷可稽（附於臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2032號偵查卷內之警卷第17、18頁）；另扣案之塑膠袋及注射針筒經鑑定結果，塑膠袋1只內有第一級品毒品海洛因成分殘留，惟量微無法稱重；注射針筒
6支，其中3支均有海洛因成殘留，其餘未發現有法定毒品成分殘留等，有法務部調查局95年7月6日調科壹字第09500310090號鑑定書在卷可按（本院卷第22頁）。
(三)綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第7668號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以90年度毒聲字第1031號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經該院以90年度毒聲字第3809號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年9月21日停止戒治出所，復經該院以90年度毒聲字第5760號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月4日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署以91年度戒毒偵字第346號為不起訴處分等情，亦有本院被告前案紀錄表乙份在卷可考，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行，亦堪認無疑。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、論罪之理由：
(一)核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
(二)被告於事實欄二所載施用第一級毒品之犯行，起訴意旨固未敘及，但上開事實與被告經起訴而論罪之如事實欄一所載犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依諸審判不可分原則，本院自得併予審理，併此說明。
(三)按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
(四)又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第495號判處有期徒刑一年確定，於93年12月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依新舊法規定，均為累犯，故應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。
三、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告犯罪明確予以論罪科刑，固非無見，惟被告於事實欄二所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因檢察官未移送原審併予審理，致原審未及審酌，則原審判決自難謂允洽。檢察官以此執為上訴理由，謂原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察勒戒、強制戒治，並經法院判刑在案，仍不能戒除毒癮，漠視法令禁制，再度施用毒品，且於本案事實欄一所載事實經起訴後，法院審理中復再度施用毒品，顯見其戒除毒癮意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大實害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(三)扣案如附表所示之物均為被告所有，業據被告分別於警詢、偵訊及原審審理中供明無訛。而附表編號一、四、六所示之海洛因屬於查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；附表編號二、三、五、七所示包裝上開毒品之塑膠袋及內有毒品殘留之注射針筒等，為被告所有供本件施用毒品犯罪所用之物；附表編號八所示之注射針筒既經檢驗未有毒品成分，顯尚未使用，應係供被告施用毒品預備所用之物，亦無置疑，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、被告經本院合法通知，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年8月25日附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│偵查案號│├──┼───────┼────────────────┤│一│第一級毒品海洛│臺灣板橋地方法院檢察署│││因淨重0.01公克│95年度毒偵字第120號│├──┼───────┼────────────────┤│二│包裝上開海洛因│同上│││之塑膠袋1只││││（重0.18公克）││├──┼───────┼────────────────┤│三│注射筒1支│同上│├──┼───────┼────────────────┤│四│塑膠袋內第一級│臺灣板橋地方法院檢察署│││毒品海洛因殘渣│95年度毒偵字第2032號│││(量微無法稱重)││├──┼───────┼────────────────┤│五│包裝上開海洛因│同上│││之塑膠袋1只││││（重0.21公克）││├──┼───────┼────────────────┤│六│注射針筒3支內│同上│││之第一級毒品海││││洛因殘渣││││（未稱重）││├──┼───────┼────────────────┤│七│上開內有海洛因│同上│││殘留之空注射針││││筒3支││├──┼───────┼────────────────┤│八│未有毒品成分之│同上│││注射針筒3支││└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。