裁判字號：最高法院96年台上字第6343號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三四三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○被告乙○○上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度少連偵字第五九、六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○部分之科刑判決，改判論處被告連續意圖營利而容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑，並維持第一審論處被告乙○○引誘、媒介、協助使未滿十八歲之人為性交易罪刑，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）科刑判決書，需先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以論罪科刑，如認定事實前後矛盾，其判決自屬違法。查原判決事實一先認定甲○以每檯（即每接一位客人）新台幣（下同）五百元之代價（客人另外給的小費，由女子取得）僱用乙○○（見原判決第一頁倒數第一、二行），另又於民國九十三年六月二日、同年月七日，以「相同代價」，分別僱用乙○○介紹來之少女林○○、徐○○（二人姓名年籍均詳卷）從事猥褻等性交易行為（見原判決第二頁第四至七行）等情，惟其後卻又記載待林○○、徐○○二人上班接完客後，甲○因林○○共接了二位客人，乃交付一千二百元給林○○；另交付一千四百元給徐○○等情（見原判決第二頁第十一、十二行），倘甲○僱用少女之代價為每接一位客人五百元屬實，依此計算，二位客人應係一千元，何以分別交付林○○、徐○○一千二百元及一千四百元？是否包含小費？原判決對於甲○究竟以多少代價僱用未滿十八歲之少女林○○、徐○○，事實前後認定歧異，顯有違誤。（二）被告甲○因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審判處連續意圖營利而容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元。罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日。然被告於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於被告，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用最有利於行為人之法律。原審於判決時，未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，就此而言，仍難謂無判決適用法則不當之違法，自屬無可維持；因易服勞役之折算標準，及易服勞役之期限審定，關乎事實審審判職權之行使，本院無從自為判決。（三）刑法第二百三十一條第一項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪，其所引誘、容留或媒介者，無論已滿或未滿十八歲，均包括在內。而兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪，係就未滿十八歲部分所為之特別規定，與刑法第二百三十一條第一項之間乃法規競合，應依特別法優於普通法之原則，適用較重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項處斷，乃原判決認係連續犯，從一重處斷（見原判決第五、六頁），亦有違誤。（四）審理事實之法院對於依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定乙○○僅犯引誘、媒介、協助使未滿十八歲之人為性交易罪，並無證據足資認定乙○○有從中抽取佣金之營利意圖。惟依證人林○○於偵訊中證稱：「當時甲○告訴我接一個客人算一檯，一檯給我五百元，乙○○跟我說因為是他介紹我去，且跟老闆說我滿十八歲，所以他一個客人他要跟我抽五十元，所以我實際拿到的錢是接一個客人四百五十元，六月二日當天共接了二個客人，甲○把錢交給乙○○，乙○○拿給我九百元」等語（見少連偵字六九號卷第九頁），另於第一審審理時證稱：「（問：她〈即乙○○〉交給你的錢裡面你是否知道有無扣除佣金？）她有跟我說要拿一百元起來，我不知道為什麼。（問：你是否有問她為何要拿走一百元？）她說有兩個客人，進去兩次，所以要拿一百元起來。（問：她交給你錢的時候，她有告訴你她抽走一百元？）是的。」等語（見第一審卷第一一二頁）；而證人 黃建誠 亦證稱：「林○○說有個客人要她好好用功讀書，有給她小費，乙○○有拿一些錢走」等語（見第一審卷第一一七頁反面），倘若無訛，乙○○每位客人從中抽取五十元部分，是否為意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為猥褻之性交易行為？原判決未詳予調查究明，逕認乙○○僅犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項引誘、媒介、協助，使未滿十八歲之人為性交易罪，要嫌速斷，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為檢察官及被告甲○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由六）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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