裁判字號：最高法院99年台上字第3019號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０一九號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○選任辯護人鄭秀珠律師被告乙○○上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度少連偵字第五九、六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人即被告甲○連續意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元，減為有期徒刑九月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）；另論處被告乙○○意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）之判決，固非無見。
惟查：（一）、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決關於證據能力方面，於理由說明：本件甲○、乙○○及辯護人於原審審理時，就證人林○○、徐○○、黃○○（姓名年籍均詳卷）、共同被告乙○○、甲○於審判外之陳述，未就其證據能力聲明異議，審酌該等言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力等語。然甲○之原審選任辯護人於原審具狀表示林○○、徐○○、黃○○、乙○○於警詢時之筆錄，乃審判外之陳述，無證據能力等語（見原審卷第
三八、三九、九八頁），原判決竟認甲○未就上開證據能力聲明異議，而有證據能力，並採為甲○論罪之依據（見原判決理由二之㈢㈣），不無採證違法之疏誤。（二）、原判決理由說明：兒童及少年性交易防制條例於民國九十四年二月五日修正公布施行，其中第二十三條第一項、第二項由原規定之「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。」修正為「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」又於九十五年五月三十日修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後第二十三條第一項、第二項規定：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。」甲○、乙○○行為後，法律已經變更，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕之規定，經比較修正前後之構成要件及刑度，就違反兒童及少年性交易防制條例部分，自應適用行為時即修正前之規定處斷。認甲○、乙○○二人均應適用九十四年二月五日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之規定處斷。然該條項既規定：「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金」。則於科刑時，自應併科罰金刑，乃原判決主文就乙○○部分，僅諭知處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，未為併科罰金之諭知，自與法有違。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由七）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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