裁判字號：最高法院96年台上字第6302號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三○二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四○六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：施用毒品犯罪，因有成癮性，多為接續施用，參酌刑法第五十六條之修正理由，「堪認立法者於制定刑罰之初，已認知該種行為之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。從而多次施用毒品之行為，如於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯之範圍」。本件被告甲○○自白於民國九十五年七月七日施用第一級毒品海洛因經警查獲，於翌日交保後，接續自同年月九日起施用海洛因，至同年九月二十八日為警查獲止。依毒品之成癮性，顯見被告係接續施用毒品，而非分別起意為之。原判決認為本件之施用日期為九十五年七月七日，與併辦部分之施用日期，相距二月有餘（按移送併辦之施用日期為九十五年九月二十八日起至同年十月二十六日止，見原審卷第十八頁），尚難認係反覆實行，而未併予審理，有適用法則不當之違法。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：被告因施用海洛因，先於九十五年七月被查獲，經判處有期徒刑八月（即本件），嗣又於九十五年十月底、九十五年十二月底亦因施用海洛因，各再被查獲一次，合計共被查獲三次。請將嗣後被查獲之二案，一併審理，以免浪費國家資源云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有第一審判決所載之犯行，乃引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並敘明本件施用第一級毒品之日期為九十五年七月七日，與移送併辦之施用日期為九十五年九月二十八日起至同年十月二十六日止，相距二月有餘，難認係反覆實行，而無包括一罪關係，因而維持第一審論處被告施用第一級毒品罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十五年七月一日施行之刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，依其修正理由之說明：所謂概括犯意，經常「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量」，爰刪除有關連續犯之規定。係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，於刑法修正施行後，多次施用毒品之犯行，除仍符合接續犯之要件（例如在同一時段，接續施用二包以上毒品，於刑法刪除連續犯規定之前，自始即認為屬於接續犯）者外，應採一罪一罰，始符合立法本旨（參考本院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議）。本件被告因施用第一級毒品，於九十五年七月七日、同年十月二十六日、同年十二月二十九日先後共被查獲三次，其犯罪時間，均在刑法刪除連續犯規定，公布施行之後。而九十五年七月七日被查獲之犯行，僅施用一次；九十五年十月二十六日被查獲之犯行，檢察官係將自九十五年九月二十八日起至同年十月二十六日止之施用行為，移送併辦（見九十五年度速偵字第五一六號卷㈠第一頁、第八頁、第四十頁）；至於九十五年十二月二十九日被查獲之犯行，則僅有該日之施用行為（見九十六年度毒偵字第二一五號卷第一頁、第七頁、第四十六頁）。依其情形，第二、三次被查獲之施用行為，與第一次被查獲之施用行為，並無接續犯關係。檢察官及被告上訴意旨，持憑己見，認為應論以包括一罪，係以自己說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。檢察官於第二審，係就被告於九十五年十月二十六日第二次被查獲之犯行，即自九十五年九月二十八日起至同年十月二十六日止之施用行為，移送併辦（見原審卷第十八頁）；嗣被告再於九十五年十二月二十九日，第三次被查獲有施用行為。檢察官於提起第三審上訴時，另行主張被告自九十五年九月九日起，至同年九月二十八日為警查獲止之施用行為，與起訴部分即九十五年七月七日之施用行為，有包括一罪關係，係於第三審主張新事實（況卷內並無被告另於九十五年九月二十八日被查獲，自九十五年七月九日起至同年九月二十八日止，施用海洛因之移送資料），亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等所為前揭指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十六日
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