裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國91年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 洪崇欽 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第七四四號中華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○轉讓第二級毒品部分撤銷。
丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案之安非他命貳包（驗餘淨重壹點陸玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例等案，經原審法院判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；又於同年因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，經送監執行後於八十六年七月十五日假釋付保護管束，至八十七年二月五日假釋保護管束期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於概括之犯意，先於八十八年一月底，在彰化縣彰化市○○路○○○號六樓之一，無償轉讓其持有之第二級毒品安非他命少許予甲○○施用一次；次於同年二月四日，亦在前址，各無償轉讓其持有之第二級毒品安非他命少許予甲○○、乙○○施用一次。嗣於八十八年二月四日下午五時三十分許，為警於前址查獲，並扣得其所有之安非他命二包（驗餘淨重一‧六九公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於甲○○、乙○○分別於上開時、地，施用其所有第二級毒品安非他命之事實，固直承不諱，惟否認有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊發現安非他命短少後，向甲○○、乙○○詢問之後才得知他二人私自拿取伊所有之安非他命吸食，伊並未轉讓安非他命予甲○○及乙○○云云。惟查：右揭事實，業據被告於原審訊問時多次坦承不諱（詳見原審卷第六八頁、九一頁反面、九二頁正面、一二五頁），其於原審九十年二月九日訊問時詳細陳稱：「（為何你在本院坦承請甲○○、乙○○施用毒品？）我是拿出來大家一起施用，當時是他們自己拿去施用，我沒有拒絕，後改稱是甲○○、乙○○向我要安非他命，我才同意他們自己取用安非他命，我不知道這樣是犯法的，甲○○向我要過二次，乙○○向我要過一次，他們都是向我要安非他命，日期分別是甲○○在八十八年一月下旬及八十八年二月四日，另外乙○○是在八十八年二月四日」等語；被告於原審九十年三月二十七日訊問時復供稱：「我沒有販賣毒品，我承認有轉讓安非他命給甲○○、乙○○施用。甲○○二次、乙○○一次。時間是在八十八年一月下旬及八十八年二月四日給甲○○各一次安非他命，在八十八年二月四日給乙○○安非他命一次」等語翔確。甲○○於警詢時亦供證：「（丙○○有無提供毒品供你吸食？）都是他提供的」等語；於原審供證伊有與被告互相提供安非他命等語屬實（詳見甲○○警詢筆錄、原審卷第六九頁）。另乙○○於警詢、偵查時亦證稱丙○○免費提供安非他命給伊吸食等語；原審訊問時中復稱伊跟丙○○拿的是安非他命，不是海洛因等語屬實（詳見乙○○之警詢筆錄、八十八年度偵字第一九一七號卷第六四頁反面、原審卷第六四頁正面）。被告所供轉讓安非他命予甲○○、乙○○施用之情，核與甲○○、乙○○前開證述內容相符，應足採信。又甲○○、乙○○於前揭時、地被查獲後，因施用安非他命，分別經送觀察、勒戒之事實，復有甲○○之在監在押表、台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十九年度戒毒偵字第一九七號不起訴處分書、乙○○之台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參（詳見本院卷第三四、三九、六二頁），並經乙○○於本院調查時證述伊於八十八年二月四日被查獲時尿液經檢測呈安非他命陽性反應等語屬實，益證被告於上開時、地確有轉讓安非他命予甲○○、乙○○施用。此外並有被告自承為其所有之安非他命二包扣案可證，而該二包結晶物經送請法務部調查局檢驗結果係甲基安非他命，合計淨重一‧六九公克等情，復有該局檢驗通知書一件在卷可憑。事證已臻明確，被告於本院翻異前供並所為之辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。另甲○○於本院調查時證述伊未問過丙○○，就拿丙○○之已填裝安非他命之吸食器來吸用，伊並未自扣案之兩包安非他命內取出少許來施用云云；乙○○於本院調查時證述伊於八十八年二月四日七點多出去到下午五點才回來，當天未吸安非他命，且伊之前於警詢、偵查、原審所說丙○○提供安非他命給伊吸食一情，是伊亂講的云云，非惟與渠等前所供證內容不符，並與被告於原審所為前揭不利於己之供述相左，顯係事後迴護被告之詞，同不足採
。又乙○○於八十八年二月四日下午五時三十分許，在彰化縣彰化市○○路○○○號六樓之一，與被告同被查獲時，雖亦為警方查扣其持有之安非他命○‧四公克，辯護意旨因而認乙○○本身既持有安非他命，則被告實無轉讓安非他命予乙○○之可能云云。惟查乙○○本身持有安非他命，與被告是否轉讓安非他命給乙○○施用，本屬兩事，非必本身持有安非他命，即無受轉讓安非他命之可能，此由乙○○於警詢中供證稱被告在其居住處居住有九天之久，於偵查中復供證稱被告拿安非他命給伊吸食，並未向伊拿錢，原因可能是被告曾住在伊那裡等語益明，自不能以乙○○於被查獲時持有安非他命，即謂被告未轉讓安非他命予乙○○，所為辯護尚難為有利於被告之認定。本件被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前後持有安非他命之行為，已為轉讓安非他命之行為所吸收，不另論罪。其先後多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又被告於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例等案，經原審法院判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；又於同年因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，經送監執行後於八十六年七月十五日假釋付保護管束，至八十七年二月五日假釋保護管束期滿執行完畢之事實，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足憑，其於刑之執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，遞加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟原判決認被告應成立累犯，據上論結欄卻未引用刑法第四十七條，已有未合；又就扣案之被告所持有之安非他命驗餘淨重一‧六九公克未為精確認定，亦有未洽。被告上訴意旨否認轉讓第二級毒品犯行，而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決關於被告轉讓第二級毒品部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告之素行，及其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之次數並犯罪後未能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品安非他命二包（驗餘淨重一‧六九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十一年三月十五日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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