裁判字號：臺中高等行政法院92年停字第27號裁定
裁判日期：民國93年01月28日
裁判案由：聲請停止執行
臺中高等行政法院裁定九十二年度停字第二七號
聲請人吉優工程顧問有限公司代表人甲○○代理人 黃靖閔 律師
乙○○相對人彰化縣環境保護局代表人 黃揮 原代理人 陳建良 律師右當事人間因政府採購法事件，聲請人提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。
二、本件聲請人聲請意旨略謂：㈠聲請人因九十年度彰化縣加強街道揚塵洗掃計劃事件，不服相對人於九十一年
八月十九日彰環二字第○九一○○二七一二二○號函及九十一年九月二十三日彰環二字第○九一○○二九八四五○號函（異議決定），暨行政院公共工程委員會九十二年五月二十日工程訴字第九一四六五號審議判斷書，業於九十二年七月十五日向鈞院起訴在案，惟相對人仍於九十二年八月六日依政府採購法第一百零一條第一項第八款及第一百零二條第三項規定將聲請人提列為拒絕往來廠商刊登於政府採購公報，聲請人為恐發生無法回復之損害，爰依法提出聲請裁定停止原決定之執行。
㈡按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難以回復之
損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。
㈢查本件相對人以九十一年九月二十三日彰環二字第○九一○○二九八四五○號
函通知聲請人，認聲請人違規事由情節重大，依政府採購法第一百零一條第一項第八款將聲請人提列為拒絕往來廠商刊登於政府採購公報，嗣聲請人依同法第一百零二條第一項及第二項之規定以書面向相對人提出異議，並以書面向行政院公共工程委員會申訴均遭駁回，相對人即依同法第一百零二條第三項之規定將聲請人名稱及相關情形刊登政府採購公報，是相對人九十一年八月十九日彰環二字第○九一○○二九八四五○號函將聲請人刊登於政府採購公報之行為，自屬行政程序法第九十二條所規定行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外發生法律效果之單方行政行為，即屬行政處分，聲請人自得依行政訴訟法第一百十六條第二項之規定聲請鈞院裁定停止執行。
㈣復查，聲請人與嘉義縣環境保護局所簽訂之九十二年度嘉義縣營建工地污染管
制計劃契約之期限將於九十三年一月三十一日屆滿，有九十二年十二月三十日庭呈證物，嘉義縣環境保護局認聲請人之表現極為優良，欲與聲請人續約，然聲請人因上揭行政行為，依法使聲請人於一年內無法參與任何政府採購案件之投標，亦無法與嘉義縣政府續定營建工地污染管制計劃之契約，且一般公司行號亦會將聲請人列為拒絕往來廠商名單。聲請人所營事業即係承購政府機關相關環境保護計劃，此有聲請人公司基本資料與近年業績表可稽，相對人前揭行政處分無異剝奪聲請人營業自由及生存工作等受憲法所保障之基本權利，甚至嚴重影響聲請人之經營及所屬員工之薪資與生計，造成無以回復之損害，該損害不僅無法回復原狀、難以金錢賠償之，且在一般社會通念上，已達到回復困難之程度，故在此急迫情形下，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟。
㈤為此，聲請人爰依前揭行政訴訟法之規定，懇請鈞院明鑑，賜准裁定停止相對人將聲請人提列為拒絕往來廠商刊登於政府採購公報，以維權益。
三、相對人陳述意見略以：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商
，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形，刊登政府採購公報。」政府採購法第一百零一條第一項、第一百零二條第三項分有明文。由是可知，機關依上開採購法第一百零一條第一項之規定所為者，僅係確認廠商有無同法第一項第一款至第十四款之情形，受通知之廠商並不因此而權利受限制或增加原所無之義務，亦不因此而創設、變更或撤銷特定法律關係。是本件相對人依政府採購法第一百零一條第一項第八款對聲請人所為之通知，得認係行政處分者，乃指相對人對於聲請人符合政府採購法第一百零一條第一項第八款之「確認」，至刊登政府採購公報則為相對人依法應為之行為，屬事實行為，既非行政處分之執行行為，亦非對聲請人發生任何法律效力之行政處分。
㈡查本件聲請人係依行政訴訟法第一百十六條第二項之規定，請求「裁定停止民
國九十二年五月九日行政院公共工程委員會訴九一四六五號審議判斷書將聲請人提列為拒絕往來廠商刊登於政府採購公報之執行」。惟查行政院公共工程委員會訴九一四六五號審議判斷書係「駁回申訴」之審議判斷，並無庸為如何之執行，相對人亦非依據該審議判斷為刊登政府採購公報之行為，聲請人認相對人係依該審議判斷書為刊登行為，已有誤解；再查行政訴訟法第一百十六條第二項係停止原處分或決定之執行之規定，相對人對聲請人所為之原處分係一「確認處分」，並無執行之問題，「刊登政府採購公報」，亦係相對人依法應為之行為，既非行政處分，亦非行政處分之執行，業如前述，聲請人主張依行政訴訟法第一百十六條第二項停止執行，顯不符法定應對「行政處分」之「執行」提起之要件。
㈢退一步言，縱認聲請人之請求並無前述問題，然行政訴訟法第一百十六條第二
項同時列舉「於公益有重大影響」或「原告之訴在法律上顯無理由」之擇一消極要件，若有一要件符合，法院即不得為准予停止執行之裁定。聲請人之請求雖尚難認於公益有何重大影響，然由聲請人繫屬鈞院九十二年度訴字第六二五號招標事件起訴狀所載之事實理由可知，聲請人之訴在法律上顯無理由。蓋上開鈞院九十二年度訴字第六二五號招標事件所應加審酌者，厥為聲請人未履行其依約應為之查核、拍照行為，並以前一年度另項契約之成果照片冒充成果照片，經相對人發現後，其履約是否為驗收不合格，且情節重大？查聲請人並不否認確有上開違約行為存在，所爭執者僅為其情節是否重大及相對人之認定是否有違目的及比例原則二項。後者因政府採購法第一百零二條之規定相對人並無裁量權存在，若相對人已認聲請人符合同法第一百零一條第八款規定之情形，對於應否刊登政府採購公報一事，原即無裁量空間存在，況「刊登」為事實行為，非行政處分，亦非行政處分之執行，原即無裁量之問題，聲請人指相對人違反目的及比例原則，法律上顯無理由。前者聲請人未為履約行為，致其履約行為已給付不能，為蒙蔽相對人，竟又以造假之資料冒充成果，其相關人員並因此觸犯刑章，聲請人之履約工作當然為無從補正之驗收不合格，且情節重大，聲請人對此再加爭執，法律上同顯無理由。
㈣綜上，聲請人之請求，因聲請停止執行之對象錯誤，其聲請並不合法；縱認並
無對象錯誤之問題，因其所提起之行政訴訟，法律上顯無理由，同應認其聲請不合法定要件，應予駁回。爰狀陳意見如上，請駁回聲請人之請求等語。
四、經查，相對人上開函件，依政府採購法第一百零二條第三項規定，以聲請人有同法第一百零一條第一項第八款之事由，將聲請人名稱及相關情形刊登於政府採購公報，而依同法第一百零三條第一項第二款之規定，聲請人將自刊登之日起一年期間，不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商。按「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」固為行政訴訟法第一百十六條第五項所明定，惟同條第二項所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認為達到回復困難程度而言。本件相對人將聲請人刊登政府公報，為相對人依法應為之行為，致聲請人無法參與嗣後招標之損害，縱如聲請人所述嚴重影響聲請人之經營及所屬員工之薪資與生計，聲請人縱有損害，並非不能以金錢賠償獲得救濟，自不發生難以回復損害之情況。從而聲請人聲請停止執行，核與首揭法條規定停止執行之要件不符。其聲請停止執行，難謂有理由，應不予准許。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年一月二十八日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官胡國棟
法官王德麟法官林秋華右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十三年一月二十八日
法院書記官王百全