臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1352號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1352號刑事判決

裁判日期：民國108年12月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1352號上訴人即被告 黃亞鴻 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第763號，中華民國108年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束（嗣轉入監執行另案所處有期徒刑），於88年10月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢釋放，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第111號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年9月間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定。詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於108年5月17日19、20時許，在其屏東縣○○鎮○○路○○○○號居所內，以將海洛因加水置入針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於約5分鐘後、在同一地點，基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球管內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經警於108年5月18日21時20分許，在屏東縣○○鎮○○路與草潭路口，發現甲○○騎乘機車轉彎未打方向燈而予以攔查，經取得甲○○同意執行搜索，自甲○○穿著之褲子褲頭查獲上開供施用海洛因用注射針筒1支，甲○○乃坦認有施用毒品行為，再經採尿送驗，而確知上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）、檢察官於本院準備程序，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第69-71頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院均自白不諱（
見警卷第4頁，偵卷第13-15頁，原審第54、60頁，本院卷第65-67頁），且有職務報告、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室108年5月3日報告編號KH/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、注射針筒之初步檢驗報告表及蒐證照片等在卷可憑（見警卷第2、6-18、27-29頁，偵卷第49頁）；復有注射針筒1支扣案可資佐證。足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所載經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經法院判處有罪確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第85-109頁）。是被告本件施用第一、二級毒品犯行（3犯以上），縱已在上開觀察勒戒執行完畢5年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢論罪、累犯加重其刑⒈核被告本件2次所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告所犯上開2罪，係以不同施用方式、分次施用不同毒品，顯見犯意各別，應予分論併罰。
⒊依累犯加重其刑
被告前於105年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月、5月（定應執行刑有期徒刑1年）確定，於107年10月25日執行完畢一節，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，且被告前已入監執行罪質相同之罪，卻仍於執行完畢後5年內再犯本案，顯見其對於刑罰反應力薄弱，並具特別惡性；再者，本院已於準備程序、言詞辯論期日進行是否構成累犯及科刑資料調查，被告及檢察官均已表示意見（見本院卷第71、117頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項」規定；審酌「被告漠視法令之禁制，又施用海洛因、甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為均有不該。惟其於本院審理時已坦承全部犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費；且其施用海洛因、甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害；及考量其為國中肄業之智識程度，現在火力發電廠工作、每月收入約新臺幣35,000元，未婚、無子女之生活經濟狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑10月，施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑5月（併諭知易科罰金之折算標準）」；復說明「扣案注射針筒1支，係供被告本件施用海洛因所用，並呈第一級毒品海洛因陽性反應，其上毒品無法析離，且無析離之實益，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬」。
⒉經核，原審本件認事、用法，尚無不合。被告以「現努力工
作，正回歸正常生活中，請為附命完成戒癮治療之緩起訴處分；又原審量刑過重」等為由，提起上訴。惟查：
⑴按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第
23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」亦即目前實務上所採行之美沙冬（酮）替代療法減害計畫（係針對海洛因施用者），乃法務部基於防制毒品危害之刑事政策考量，鑑於若干毒品施用者僅施以徒刑仍不足以斷絕毒癮，由檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引上開規定，以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療處所治療。據此，被告本件施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，自已無上開法條之適用。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行之惡性及所生危害（漠視法令之禁制，對於社會善良風氣產生不良影響，並戕害自身健康）、犯罪後態度（坦承犯行），及被告之智識程度、家庭、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑10月（施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑）、5月（施用第二級毒品法定刑為3年以下有期徒刑），均屬低度之刑；；且審酌被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用毒品前科（94年、95年、97年、105年均有判處罪刑紀錄），顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕；又本院縱再審酌被告仍於本院坦認犯行，節省司法資源，惟原審既已量處低度之刑，自無再予減輕之必要。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年12月24日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月24日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。