最高法院106年度台上字第1876號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第1876號刑事判決

裁判日期：民國106年12月07日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例

最高法院刑事判決106年度台上字第1876號上訴人 汪文孝 選任辯護人 溫啟仁 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月8日第二審判決（105年度上訴字第1402號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18158號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人汪文孝有原判決事實欄二（即原判決附表二編號一至五）所載之各犯行明確，因而撤銷第一審對於該部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第97條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區共5罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第97條第2項之罪，係以意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為要件，由其法條文義觀之，難謂立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區行為在內。從而，該罪非集合犯之罪。原判決理由欄五之㈠業已敘明上訴人所為上開5次犯行間，相隔達數日或數周，分別使人數不一之大陸地區人民非法進入臺灣地區，其時間前後可分，行為互殊，犯意各別，客觀上不能認係屬反覆、延續之行為，在刑法評價上，尚難視其先後分別多次意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪實行，合為包括之一行為予以評價等旨，認應予分論併罰，未認上訴人所為5次犯行具集合犯關係，並無不合。至上訴人於民國99年4月間起至100年2月間止，另涉臺灣地區與大陸地區人民關係條例第97條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪嫌，經原審另以102年度上訴字第1088號判決有罪確定在案，原判決於理由欄七之㈡並說明其與本件並無裁判上或實質上一罪綦詳，原審並未再就本件是否為該確定判決效力所及一節，進行調查，並無上訴人所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執原審上開已說明論斷之事項，徒以自己之說詞，而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、宣告緩刑與否，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟未認其符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已敘明：刑法第74條第1項規定，緩刑之宣告以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」為前提，上訴人前揭原審102年度上訴字第1088號之有罪確定判決，雖同時宣告緩刑，但緩刑期間並未屆滿，其刑之宣告尚未失其效力，核與同條項緩刑之要件不符等語，而未為緩刑之宣告，經核於法尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決未宣告緩刑為違法，亦非上訴第三審之適法理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應為程序上駁回上訴之判決，上訴人請求本院為緩刑之宣告，自無從予以審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月7日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月13日