裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1633號刑事判決
裁判日期：民國103年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1633號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王新慶選任辯護人沙洪律師（法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第16264號），本院判決如下：
主文王新慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王新慶前因侵占案件，經本院以96年度簡字第8573號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；復因詐欺案件，經本院以97年度簡字第1689號判處有期徒刑3月確定，前開
2案件接續執行，於民國97年10月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得非法販賣、轉讓，仍為下列行為：
㈠王新慶基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥
甲基安非他命之犯意，於102年5月11日晚間8時50分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打電話至 吳永福 使用之門號0000000000號行動電話，告知其已到達吳永福位於新北市○○區○○路0段00號住處外，於通話後約3分鐘，在吳永福上址住處內，王新慶交付甲基安非他命2包予吳永福，其中1包甲基安非他命（重量約1公克）以新臺幣（下同）2,100元之價格販售予吳永福以營利，另1包甲基安非他命（重量約0.5公克）則無償轉讓吳永福供其施用，吳永福尚賒欠該次購買甲基安非他命之價金2,100元，迄今未支付。
㈡王新慶基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102年5月15
日凌晨2時42分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打至 洪壽宏 使用之門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易價值約700元至800元之甲基安非他命事宜後，洪壽宏於同日凌晨3時49分許撥打電話予被告，告知其已到達約定交易地點即王新慶位於新北市○○街○○街○○○號6樓A室住處樓下，通話後約2分鐘，洪壽宏進入王新慶上址住處內欲與王新慶交易甲基安非他命，惟因王新慶反悔，而未完成交易。
㈢王新慶基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102年5月15
日上午12時18分許， 徐佳鴻 以門號0000000000號公共電話，撥打電話至王新慶使用之門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易甲基安非他命事宜後，徐佳鴻復於同日上午12時27分許，撥打電話予被告，告知其已到達約定交易地點附近，通話後約5分鐘，王新慶在新北市○○區○○路○○巷○號附近巷口，交付甲基安非他命1包（重量約0.2公克）予徐佳鴻，並收受徐佳鴻交付之價金1,000元以營利。嗣於102年
6月17日15時30分許（起訴書誤載為17時30分許），在上址住處，為警查獲，並扣得搭配門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支（各含上揭門號之SIM卡
1張），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告王新慶、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，經核與證人洪壽宏於警詢及偵查中、證人徐佳鴻、吳永福於偵查中之證述相符（102年度偵字第16264號卷一第117-118頁、第121-
123頁、第126頁、卷二第87頁），且被告確有以門號0000000000號、0000000000號行動電話，分別與洪壽宏、徐佳鴻、吳永福聯絡交易甲基安非他命事宜，亦有上揭門號通訊監察譯文各1份、本院102年度聲監字第592號通訊監察書暨電話附表1份在卷可憑（102年度偵字第16264號卷一第15頁、第17頁、第62頁、本院卷第91頁），復有搭配門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支（各含上開門號之SIM卡1張）扣案可憑；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，故足認被告確有從中賺取差價以營利之意圖。綜上，足認被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所
定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第
2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰，此有最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照。
㈡核被告王新慶就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於犯罪事實一㈠、㈢犯行中，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實一㈠犯行中，以一交付2包甲基安非他命予吳永福之行為，同時犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷，起訴書認此部分，應予分論併罰，容有誤會。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。被告於犯罪事實一㈡所示犯行中，雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未販出毒品而未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。而其中所言查獲，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，最高法院100年度臺上字第4787判決可資參照。經查，被告於警詢及本院審理時，雖供出其所販售之甲基安非他命來源係 王健榮 （綽號「小不點」），惟未據偵查機關因而查獲王健榮並移送偵辦等情，有臺北市政府警察局大安分局102年9月18日北市警安分刑字第00000000000號函、103年5月30日北市警安分刑字第00000000000號函各1份附卷可參（本院卷第60頁、第112頁），且為王健榮所否認，此據證人王健榮於本院審理中證述在卷（本院卷第161-165頁），從而，本案尚難認被告已供出毒品來源並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，併此敘明。㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵查及審理中均自白犯行，
應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行，最高法院102年度台上字第4630號判決可資參照。經查，被告固於本院審理中坦承本案販賣第二級毒品犯行，然於警詢及偵查中僅坦承有轉讓甲基安非他命供吳永福、徐佳鴻施用，否認販賣第二級毒品予吳永福、徐佳鴻既遂及販賣第二級毒品予洪壽宏未遂等犯行（102年度偵字第16264號卷一第6-11頁、第113-116頁、第221-222頁），揆諸前揭說明，自難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，辯護人上揭辯詞，尚難採認。
㈤再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，
惟被告雖有販賣甲基安非他命之情，然販賣之重量及所得款項均非鉅，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國運毒、販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，本院因認對被告科以法定最低度之刑，猶不無情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定分別酌量減輕其刑，並就被告於犯罪事實欄一㈡所示犯行部分遞減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈥爰審酌被告前有詐欺、侵占等犯罪紀錄，且曾受觀察勒戒、
戒治之處分，有上開前案紀錄表可稽，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然為圖私利竟不惜販賣毒品及轉讓禁藥，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益、國中畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收㈠按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如
同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨可資參照。
㈡被告於事實欄一㈢所示時地，販賣甲基安非他命予徐佳鴻，
所得為1,000元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又被告於事實欄一㈠所示時地，販賣甲基安非他命予吳永福，惟吳永福尚未交付價金2,100元，業據證人吳永福於偵查中證述明確（102年度偵字第16264號卷一第122頁反面），此外，亦查無證據足認被告確已收受此部分價金，爰不予宣告沒收。另扣案之搭配門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支（各含上開門號之SIM卡1張），均為被告所有之物，業據被告於本院審理中供陳在卷（本院卷第81頁），且係分供被告犯本案販賣第二級毒品所用之聯絡工具，有上揭通訊監察譯文1份附卷可憑，爰依上開條例規定於各該犯行項下諭知沒收。
㈢扣案之白色透明晶體5包（合計淨重4.27公克，取樣0.03公
克鑑驗用罄，合計驗餘淨重4.24公克），經鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命，此有臺北市政府警察局102年7月15日北市鑑毒字第241號鑑定書1份在卷可參（102年度偵字第16264號卷一第226頁），固屬違禁物，然係被告於扣案前2、3日所購得，且係供被告自己施用，與本案無關連一節，業據被告於警詢及本院審理中供述明確（102年度偵字第16264號卷一第7頁、本院卷第149頁），衡以上揭於102年6月17日扣案之甲基安非他命5包，距離被告於本案102年5月間販賣第二級毒品犯行，已逾月餘，足認被告上揭供述為應真實可採，則上揭扣案甲基安非他命5包既與本案無關聯性，且為被告另案涉犯施用毒品案件之證物，爰不予宣告沒收銷燬，另扣案之門號0000000000號SIM卡1張、電子磅秤2臺、甲基安非他命吸食器2組、電話聯絡簿2本、帳冊3本、信封袋31封，雖均係被告所有，然或係供被告施用第二級毒品所用，或係供其借款他人所用，並未供其犯本案所用，業據被告於本院審理中陳述在卷（本院卷第81頁、第149頁），此外，復查無證據證明上揭扣案物品確係供被告犯本案所用之物，另扣案之玉山銀行帳號0000000000
000號存摺1本、玉山銀行晶片金融卡1張，則係被告友人 李欣怡 所有，而非被告所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第25條、第55條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國103年8月8日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官謝梨敏法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國103年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。