裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1658號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第1658號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）指定辯護人 曾仁勇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13811號），本院判決如下：
主文甲○○連續幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
事實
一、甲○○於民國94年8月至10月期間，明知其同居男友丙○○（同案被告，另已判決）時常有販賣安非他命之行為，且購買毒品者經常以丙○○所持用之0000000000號行動電話與丙○○連絡安非他命毒品買賣事宜，竟基於幫助丙○○販賣安非他命之概括犯意，在臺南市○○路○段○○○號「綠驛汽車旅館」及同市○○○街○○○號「京華汽車旅館」之房間內，連續多次代丙○○接聽戊○○等人連絡安非他命買賣之電話，並向在旁一時無暇接聽電話之丙○○轉述對方所欲購買安非他命之數量，且於丙○○決定交易金額及時間、地點並告知甲○○後，由甲○○於電話中向購買安非他命之人轉述前述交易安非他命毒品之條件與時地，而由丙○○親自前往進行毒品交易（甲○○有時陪同在旁，但未參與交易行為）。嗣於94年11月3日下午2時許，為警在上開「綠驛汽車旅館」610室查獲丙○○、丁○○兄弟及甲○○共處一室，並扣得丙○○所有之第二級毒品安非他命一小包（驗後淨重0.03公克）、前述0000000000號行動電話手機一支、液態安非他命一桶及疑似安非他命之製造工具一批。嗣經又於同年11月8日，接獲戊○○撥打前揭0000000000號行動電話後，查獲戊○○施用安非他命行為（由檢察官另行偵查），並經丙○○及戊○○之供述查知上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之部分：
一、證人謝戊○○於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告方面表示同意採用，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之1第2項、第159條之4第1款等規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認代其男友丙○○接聽洽購安非他命毒品之電話，辯稱：伊與丙○○同處時間，如遇丙○○之電話響起，伊頂多只是代為接起電話後，立即交付丙○○由其自行與來電者說話，伊並未於電話中代丙○○詢問對方來電用意及轉達毒品交易事項，亦無任何幫助丙○○販賣安非他命之行為云云。
二、經查：㈠被告之同居男友丙○○於94年8至10月間，確曾多次販賣安
非他命，且洽購安非他命毒品之人，多係以0000000000號行動電話與 薛某 連繫等情，迭據證人丙○○迭於警詢及偵審時證述明確（見警卷第5頁、本件偵卷第18頁、本院卷第254頁），並有安非他命一小包扣案可佐（驗後淨重0.03公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙在卷足憑，見本院卷第295頁）。而被告於上開時間，為丙○○之同居女友，對於上述販毒情事，衡情亦無不知之理，上情亦屬被告方面所不爭執之事實（見被告準備程序筆錄所載「不爭執事項」第一、二點，本院卷第87頁），此部分之事實，可以認定。
㈡證人即被告之同居男友丙○○於警詢中證述略稱：一般買（
安非他命）毒品的人來電話多由我接聽，但有時候我會叫甲○○接聽，由她問清楚對方的身分，要做什麼事，再轉告我知道，如果對方要購買毒品，對方一邊說，甲○○一邊轉述給我聽，但由我決定交易毒品的金額、時問及地點，並由我自行交貨等語（見警卷第7-8頁）。其證言已然證明被告於「丙○○可立即決定交易條件之情形下」，代為接聽電話轉達洽購毒品者口述之訊息。
㈢證人即曾向丙○○購買安非他命毒品之人戊○○迭於偵審中
具結後證述：伊都是在外撥打0000000000號行動電話與丙○○洽購安非他命，伊向丙○○購買安非他命之時，甲○○曾經接聽過電話等語（見本件偵卷第145頁）。其於本院審理時亦結證略稱：伊於偵查中確曾陳稱甲○○曾經接聽過電話，當時證述之內容是真實的等語（見本院卷第8頁），已足佐證丙○○前揭證言。
㈣⑴司法警察依檢察官於94年9月15日以94年南檢朝明聲監字
第001048號核准之通訊監察書，自94年9月16日起至同年10月14日監聽證人丙○○所持用之0000000000號行動電話。並於94年10月13日夜間7時50分許，錄得一位自稱「 婷婷 」（與「庭庭」同音）撥打0000000000號行動電話向持用該門號之男子陳稱「半錢五千」，該門號持用人旋於同日夜間9時30分，再致電丙○○之0000000000號行動電話，聲稱「姊姊，我要拿兩千」，接聽電話之女子詢以「硬的阿」，該男子答稱「好阿」等語，且前後二通電話通訊時，0000000000號行動電話之基地臺位置均為62269號（設臺南市○○路○○○巷○○號），有當日監聽譯文及臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書影本在卷可按（見本院卷第259、284頁）。⑵證人丙○○則證述上開監聽譯文，確係伊所持用0000000000號行動電話之通話內容無誤，且電話中之「婷婷」，即為被告甲○○等語（見本院卷第254頁）。經細核上述二通0000000000號與0000000000號行動電話門號交談內容，第一通被告向對方提及「半錢五千」，未及二個小時之後，對方再次來電與接聽0000000000號行動電話之女子提及「硬的」、「兩千」等字詞，顯然電話中之雙方係商談某種可秤重且價格昂貴物品之交易事項。而因該二通電話係同一日夜間二個小時之內通訊，且0000000000號行動電話持用者因未更易基地臺位置而可判斷未變更通話地點，故第二次「於密接時間在同一地點」使用0000000000號行動電話，且對方來電時未確認身分而直接被稱呼為「姊姊」之人，應係「婷婷」即被告。⑶證人丙○○、戊○○均曾證述上開0000000000號行動電話門號係證人丙○○用以與安非他命購買者連絡所用之電話號碼，上述二次被告接聽事涉可秤重且價格昂貴物品交易之通話內容，應屬毒品交易無訛。再安非他命因屬結晶狀，較諸呈白色粉末之海洛因質地堅硬，交易市場之暗語通常多以「硬的」表示安非他命、「軟的」形容海洛因毒品，此為本院審判職務上已知之事實（刑事訴訟法第158條）。是上開二通電話，係透過被告對話之與販賣安非他命毒品有關之通訊乙節，已堪認定。⑷依現存證據，並無從排除被告參與上述二次通話時其男友丙○○在旁親聆被告轉述電話內容之可能，是證據上不能遽以認定被告係獨自撥打或接聽電話並自行決定交易條件，應予指明。
㈤證人丙○○為被告之同居男友，二人關係親密至亟，且係同
處於「綠驛汽車旅館」610室為警同時查獲（見被告警詢筆錄，警卷第15頁）。衡諸常情，丙○○斷無以不實供述誣陷被告之風險。況證人丙○○供述前揭不利於被告甲○○之證言，對其自己並無減免罪責之利益，益徵其前揭證言堪以採信。而證人丙○○、戊○○前述被告曾經「於丙○○可以立即決定交易條件之情形下」代為以0000000000號行動電話轉達安非他命毒品交易有關事項之證言，復與上述通訊監察錄得之對話內容所呈現之情形相符，被告甲○○於洽購安非他命毒品者利用0000000000號行動電話連絡交易事宜之時，代販賣毒品之丙○○接聽電話，並轉達交易條件之事證已臻明確，其犯行堪以認定。又上述0000000000號行動電話門號之持用者，並非證人戊○○（戊○○係以公共電話與丙○○之0000000000號行動電話連絡，詳見卷附偵查報告，偵卷第125頁），參以依前述丙○○之證言顯示被告甲○○亦非僅於戊○○來電時始代為接聽購買毒品者之電話，故被告代為轉達交易電話之情形，並非僅有戊○○之來電，而係包括戊○○之諸多洽購安非他命之人，附此敘明。
㈥⑴證人戊○○於警詢中之證言無證據能力，應予排除，故其
於警詢所為證言，自無從據為不利於被告之認定。該證人雖於偵查中證述「（你打電話去時是何人接的？）是丙○○和甲○○接的，送毒品時也是他們二人送的」等語（見偵卷第
145頁），然戊○○所證「送毒品時也是他們二人送的」乙節，究竟被告於丙○○交付毒品之時，本身並無共同交付毒品之意思而「單純陪同在場」；抑或與丙○○「共同交付」安非他命；或「單獨代替丙○○前往送貨」，無法確認，尚難率爾採為認定被告與丙○○「共同」販賣安非他命之依據。⑵證人戊○○復於本院審理時，到庭證述：安非他命是向丙○○買的，甲○○則曾經拿過安非他命給我，除了甲○○外，就是丙○○拿安非他命給我，甲○○拿毒品來時，我有拿錢給李女．．．我打電話去買毒品時，都是丙○○接聽電話，沒有聽過女子接的電話．．．（後改稱）我在偵查中有講過向丙○○買安非他命三、四次，其中有一、二次是甲○○接電話並且送貨是真實的．．．甲○○有接過我買毒品的電話．．．（後又改稱）買安非他命時是丙○○送貨，甲○○並未送過貨等語（見本院卷第243-247頁）。依上述供述內容，可知證人戊○○就「被告有無於戊○○洽購安非他命時接過電話」及「被告有無親自送貨予戊○○」等節，於同次證人詰問程序，均曾為迥然岐異之陳述，同難遽信。⑶證人戊○○於偵審中之證言，既有前揭顯著瑕疵可指，依嚴格證明主義之精神，自應僅就其證言「另有其他證據可資佐證或補強」之部分（即被告曾經代丙○○接聽購買安非他命之電話部分）採為認定事實之基礎。至於別無證據佐證戊○○證言可信度之部分，則應依罪疑唯輕之採證原則，為有利於被告之認定。據此，即無從依據證人戊○○之供述，認定被告另有「於無法立即轉達丙○○之情形下，代為接聽戊○○之電話」以及「基於共同販賣之意思，而陪同丙○○或單獨交付安非他命毒品予戊○○」之事實，附此敘明。
三、次查本件並無充份證據足以認定被告與丙○○之間，就丙○○所從事之販賣行為，有何共同犯意之聯絡，依前述罪疑唯輕之證據法則，應認其係出於幫助之意思，而代丙○○與洽購安非他命毒品者接聽電話並轉達通話內容。又按毒品危害防制條例第4條第2項所示之「販賣」行為，應包括意圖販賣第二級毒品而販入、磋商並決定交易條件與時地以及價金與毒品之交付等行為。上開行為，均為販賣之構成要件行為（最高法院95年度台上字第2233號判決意旨參照）。本件被告甲○○之男友丙○○與來電洽購安非他命之人，於電話中約定交易之金額、數量以及時間、地點之行為，本應屬販賣第二級毒品之構成要件行為。然被告係於販賣行為者丙○○與洽購毒品者以電話進行交易條件之磋商時，擔任「單純轉述電話內容」之角色，並未參與任何意思表示及決定。換言之，被告所參與之部分，實與「電話答錄機」或「免持聽筒」之功能無異，僅係販賣者丙○○之「工具」而已，故其所參與者，應認為係「構成要件以外之行為」。是核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之幫助犯。公訴意旨認為被告係丙○○販賣安非他命行為之共同正犯，尚有未洽，但不生變更起訴法條之問題。其所為數幫助行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告係基於幫助之犯意，而為構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減。又被告幫助丙○○販賣安非他命予以證人戊○○以外之人部分，雖未據起訴，然與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。爰審酌被告前有施用第一、二級毒品前科素行非佳（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按），其幫助販賣第二級毒品之行為對於國民健康之危害甚鉅，但參酌其係正犯丙○○之同居女友，偶於薛某無暇應接電話之際代為接聽轉達通話內容，可非難性較低，暨其行為後始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，應無庸併為沒收之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2條，刑法第11條前段、第56條、第30條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國95年5月30日
刑事第四庭審判長法官宋明中
法官朱中和法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳麗雅中華民國95年6月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。