臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第17號刑事判決

裁判日期：民國96年03月02日

裁判案由：證券交易法等

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第17號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄看守所上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15593號、94年度偵字第5336、11412號）及移送併辦(95年度偵字第23554號)，本院判決如下：
主文甲○○共同違反證券商需經主管機關之許可及發給執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表二編號1至10所示之物，沒收。
事實
一、甲○○與 范金山 、 陳威州 、 陳珮綾 (范金山、陳威州、陳珮綾3人業經本院94年度訴字第3865號判決有罪，尚未確定)、 王福永 (本院依職權告發)等人均明知經營證券服務事業，非經當時證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准不得為之，及證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會之核准許可並發給執照，基於共同經營有價證券買賣之居間業務之犯意聯絡，自民國(下同)92年間起迄93年底止，由甲○○、陳威州及范金山共同承租高雄市○○區○○○路○○○號18樓之6辦公室為營業據點，對外以翔億聯合科技有限公司（並未向主管機關申請設立及營利事業登記，下稱翔億公司）名義，在高雄市、台南市等地點，經營有價證券買賣之居間業務，甲○○、范金山並擔任翔億公司之總經理，陳威州、陳珮綾、王福永則擔任副總經理，共同對於翔億公司之經管、營運，具有決策權力。渠等並共同僱用 潘瓊雅 、 朱誠俊 、 李欣慧 、 李庭萱 、 蘇惠敏 、 蔡佩郡 、 甘冠元 、 翁晨昕 、 宋杏季 等人為員工，約定底薪為新台幣(下同)1萬8000元，惟每售出乙張未上市股票則得抽取4000元或3000元之佣金。渠等為有效推銷未上市股票以牟取暴利，乃由甲○○以上課方式訓練員工推銷技巧，再由潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、李庭萱、蘇惠敏、蔡佩郡、甘冠元、翁晨昕、宋杏季等人，透過網際網路之網路聊天室認識異姓友人，並與之交往，待熟識後，再由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相搭配之方式，向渠認識之異姓友人宣稱聯合聚晶股份有限公司(下稱聯合聚晶公司)、技發科技股份有限公司
(下稱技發科技公司)、新華企業投資集團有限公司(下稱新華企業公司)三家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽渠等買受聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票，復再三保證待該公司上市後，1張股票將可賣到24萬元等語，因而使 洪志 祥、 羅安妮 、 辛國 瑋、 李得男 、 林哲弘 、 郭人興 、 李建 宏、 蔡升 源、 郭育良 、 黃琮晟 等人陷於錯誤，分別以每股92元(即每張9萬2000元)之價格或搭配買一送一或以低價配股之方式，購買上述三家公司股票，若該異姓友人資金不足，則鼓吹其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致附表一所示之人分別購買上開聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票(購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、付款方式，詳如附表一所示)，待附表一所示之人付款之後，潘瓊雅等人即由甲○○交付其以向不詳姓名之楊姓女子取得之上開公司股票轉交買受人。嗣於93年
8月2日10時30分許，在高雄市○鎮區○○○路260前，經陳威州同意搜索後，在陳威州持有之黑色手提包內查扣附表四所示之物；再於同日14時30分許，經警時搜索票搜索上開翔億公司辦公處所，並查扣甲○○所有供渠等犯罪使用如附表二所示之物；及於同日17時30分許，經陳威州同意搜索後，在高雄縣鳳山市○○○路○○號17樓，查扣附表三所示之物，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及被害人黃琮晟訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人 洪志祥 、 蔡升源 、羅安妮、 辛國瑋 、林哲弘、郭育良、郭人興、李得男於警詢時之陳述及證人 李建宏 、黃琮晟於檢察事務官詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、林哲弘、郭育良、 劉進賢 於警詢中之陳述及證人李建宏、黃琮晟於檢察事務官詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、林哲弘、郭育良於檢察官偵查中所為之陳述，被告並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或其他顯有不可信之情況，依上說明，證人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、林哲弘、郭育良於偵查中之陳述，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承上開事實不諱，核與①證人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、林哲弘、郭育良於警詢、偵查及本院審理時證述明確，②證人郭人興、李得男、劉進賢於警詢及本院審理時證述明確，③證人李建宏、黃琮晟於檢察事務官詢問及本院審理時之證述情節相符。此外，復有①洪志祥提出之聯合聚晶公司股東(股權)承購書、切結書各1紙、②蔡升源提出之技發公司股票影本3張、技發公司九十三年股東常會開會通知、換股通知書、股東常會會議補充內容各
1紙、③羅安妮提出之股東(股權)承購書1紙、聯合聚晶公司股票影本5紙、④辛國瑋提出之聯合聚晶公司股票影本
1紙、⑤郭育良提出之公證書1份、新華企業投資集團有限公司股票(6000股)影本1紙、匯款帳號簡訊相片2張（帳號000-000000000000、電話0000000000）、匯款憑證(匯入帳號：000000000000)影本1張、技發公司股票影本1張、股票保管憑證1張、⑥郭人興提出之聯合聚晶公司股票影本
5紙、⑦李得男提出之聯合聚晶公司股票影本1紙、⑧李建宏提出之日盛國際商業銀行信用貸款申請書影本1份、陽信商業銀行信用貸款申請書影本1份、委託書影本1份、台東中小企業銀行貸款申請書影本1份、聯合聚晶公司股票影本
13紙、⑨黃琮晟提出之聯合聚晶公司股票影本10紙及存摺封面、內頁影本各1紙、⑩建華證券股份有限公司95年7月
6日（95）建證股字075號函1紙在卷為證，且有如附表二編號1至10所示之物扣案為憑。綜上所述，被告之犯行明確洵堪認定。
二、被告甲○○與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾或案外人王福永等人苟係先行購得股票之後，再以翔億公司或自己名義出售股票，理應先將股票過戶予翔億公司或自己名下，以保障權益，惟依證人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、郭育良、郭人興、李得男、劉進賢、李建宏提出之聯合聚晶公司股票、技發公司股票影本觀之，上開股票背面之「股票轉讓登記表」之記載，除證人羅安妮、李建宏提出之聯合聚晶公司股票影本，其前手係同案被告甲○○，及證人蔡升源提出之技發公司股票影本，其前手係同案被告宋杏季之外，其餘股票之前手均非被告甲○○或同案被告范金山、陳威州、陳珮綾或案外人王福永，此有上開股票影本附卷為證，故被告甲○○或同案被告范金山、陳威州、陳珮綾或案外人王福永顯非以翔億公司或自己名義出售前揭股票牟利，堪予認定。再者，衡諸常情，被告甲○○與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾或案外人王福永既以非法經營有價證券買賣業務而賺取暴利，其自不可能以自己名義見購買上開股票之後，再出售股票牟利，而造成資金屯積之風險。況證人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、郭育良、李得男、李建宏於本院審理中均一致證稱同案被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、李庭萱、蔡佩郡、翁晨昕、陳威州係向彼等宣稱上開聯合聚晶公司股票、技發公司股票前景甚佳，將來獲利甚豐，可代為介紹買賣股票，並於介紹股票過程中搭配同事推銷等語，並未表示是出售翔億公司或自己名義之股票(均見本院審判筆錄)。
是以，本院綜合上情，認被告甲○○與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾及案外人王福永５人，係共同以居間買賣之方式經營證券業務，附此敘明。
三、按，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)。茲比較新、舊法如下：
㈠被告甲○○行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7月1日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告。
㈡按刑法總則之規定關於證券交易法第175條之刑罰規定，亦
適用之，是以，刑法總則之修正，對於證券交易法第175條之規定，自亦適用之。查被告甲○○行為時之刑法第33條第
5款規定：罰金：一元以上。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上；而被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年
7月1日刑法第33條第5款修正前之證券交易法第175條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月
1日刑法第33條第5款修正後之證券交易法第175條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以刑法第33條第5款修正前之證券交易法第175條之規定較有利於被告甲○○。
㈢綜合上述，本案被告甲○○與同案被告范金山、陳威州、陳
珮綾及案外人王福永等共同非法經營證券業務，其已實行構成要件之行為，並非單純之「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」，是就本案而言，比較新、舊法之結果，仍以被告甲○○行為時之刑法規定較有利於被告，自應依刑法第2條第
1項前段規定，一體適用修正前之刑法第28條、證券交易法第175條之規定。
三、核被告甲○○所為，係違反證券交易法第18條第1項經營其他證券服務事業，應經主管機關之核准之規定，及違反同法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，均應論以同法第175條之罪。又被告甲○○與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾3人及案外人王福永間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告所犯違反證券交易法第18條第1項及同法第44條第1項之罪，係以一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從情節較重之違反證券交易法第44條第1項之規定，而依同法第175條之規定論處。再者，公訴人雖僅就被告甲○○與同案被告陳威州、范金山、陳珮綾3人共同非法經營證券業務，而居間出售附表一編號1至9所示之股票予洪志祥、羅安妮、辛國瑋、李得男、林哲弘、李建宏、郭人興、蔡升源、郭育良之事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。
本件被告甲○○另於93年9月中旬某日，非法經營證券業務而居間出售聯合聚晶公司股票10張予黃琮晟之事實(即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23554號之部分事實，附表一編號10部分)，與前揭論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，為事實上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併加以裁判，附此敘明。爰審酌被告甲○○與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾及案外人王福永等人共同非法經營證券業務，對外以翔億公司名義，居間販售聯合聚晶公司、技發公司、新華企業公司之股票，牟取暴利，嚴重危害交易安全；且被告為翔億公司之總經理，為本件犯罪之主謀；其僱用員工，利用網路交友之名義，向洪志祥等不特定人推銷上開股票，甚至於購買者欠缺資金時，鼓吹其辦理銀行貸款，致洪志祥等不特定人，一時疏未審慎評估而以高價購買上開股票，造成經濟上之負擔，其行為之手段實屬惡劣，其造成之損害亦非輕微；又被告於案發後雖坦承犯行，惟其無與洪志祥等人和解，賠償其損失之意思，犯罪後態度仍屬不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告犯罪時之刑法第42條第
2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，依刑法第42條第
2項易服勞役者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易服勞役折算標準，應以新臺幣玖佰元折算1日，但勞役期限不得逾6個月。惟94年1月7日修正，同年
2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期限不得逾1年。」，雖修正前之易服勞役折算標準，以新臺幣玖佰元折算1日，修正後之易服勞役折算標準，則以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日，修正後之易服勞役折算標準，較修正前之易服勞役折算標準，有利於被告。惟修正前之易服勞役期限不得逾6個月，修正後之易服勞役期限則不得逾1年，換言之，若依修正後規定，易服勞役之期限最高至1年(含)，惟若依修正前之規定，易服勞役之期限最高至6個月(含)。是就本案而言，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。本件宣告被告甲○○之併科罰金部分，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表二編號1至10所示之物，係在翔億公司之營業處所搜索查扣，顯係供被告甲○○及同案被告范金山、陳威州、陳珮綾、潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、李庭萱、蘇惠敏、蔡佩郡、甘冠元、翁晨昕、宋杏季等人販售聯合聚晶公司股票、技發公司股票及新華企業公司股票使用之物，應係同案被告甲○○所有之物，供其與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾犯本罪使用之物，爰依刑法第
38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於，附表三、附表四及附表一編號11、12、13、14所示之物，或非共犯所有之物，或並無證據證明係供本件犯罪使用之物，爰不予宣告沒收之。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係翔億公司總經理，與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾及員工即同案被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、李庭萱、蘇惠敏、蔡佩郡、甘冠元、翁晨昕、宋杏季等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自
92年間起迄93年底止，對外以翔億公司名義，由甲○○利用上課方式訓練推銷技巧教導業務員即被告潘瓊雅等人，以販售股票抽取佣金等方式朋分利益。嗣由同案被告潘瓊雅等人，藉網路聊天室認識異姓友人並與之交往，待熟識後，由公司同事出面佯稱係其表哥，宣稱將提供股市內線消息並邀約旁聽、或認識該未上市公司高階主管等互相搭配之方式，向異姓友人誆稱聯合聚晶股份有限公司及技發科技股份有限公司兩家未上市、未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽買受之聯合聚晶公司及技發公司之股票，復再三保證待該公司上市後，1張股票將可賣到24萬元等語，因而使被害人洪志祥、蔡升源、羅安妮、辛國瑋、李得男、林哲弘、郭育良、李建宏、郭人興等人陷於錯誤，均以每股92元之高價購買上述兩家公司股票，若被害人洪志祥等人資金不足，則鼓催其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致被害人洪志祥等人分別購買上開聚晶公司、技發公司之股票(購買人、購買之股票名稱、數量、金額及購買經過、付款方式，詳如附表一編號1至9所示)，而受有如附表一編號1至9所示之損害，因認被告涉證券交易法第20條第1項、第171條第1項及刑法第
339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、復按，刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（參最高法院46年度台上字第260號判例）。又刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法取得財產或利益為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，尚難僅以交易之一方對於交易之結果有所不滿，即認交易之他方於交易之初有何施用詐術之情事。次按，證券交易法第20條第
1項：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」之罪，已包含詐欺取財罪質，自為刑法第339條第1項之特別規定(最高法院84年度台上字第1127號裁判要旨參照)。換言之，該罪之成立前提，係以行為人之行為符合刑法第339條第1項之構成要件為必要，苟行為人之行為符合刑法第339條第1項之構成要件，自無違反證券交易法第20條第1項規定，而論以同法第171條第1項之餘地。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何詐欺買賣有價證券之犯行，辯稱並無詐欺之意圖等語。經查：(一)被告甲○○所僱用之員工潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、蔡佩郡、宋杏季等人售予洪志祥、郭人興、羅安妮、辛國瑋、李得男、李建宏、林哲弘之聯合聚晶公司股票，經本院依職權將羅安妮當庭提出之聯合聚晶公司股票正本1張送請建華證券股份有限公司鑑定結果，上開股票確係聯合聚晶公司委託印製廠商擎雷公司印製之股票，此有建華證券股份有限公司95年7月6日（95）建證股字075號函1紙在卷可證，則同案被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、蔡佩郡、宋杏季等人出售予洪志祥、郭人興等人之聯合聚晶公司股票既屬真正之股票，客觀上已難認彼等有對洪志祥、郭人興、羅安妮、辛國瑋、李得男、李建宏、林哲弘等人施用詐術。雖被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、蔡佩郡、宋杏季等人係先在網路聊天室認識洪志祥、郭人興、羅安妮、辛國瑋、李得男、李建宏、林哲弘等人，待彼此熟識之後，向洪志祥、郭人興等人推銷前揭聯合聚晶公司股票，惟洪志祥、郭人興等人均係心智正常之成年人，其對於所購買之聯合聚晶公司股票，是否確有每股92元之價值？將來是否有增值之空間？以貸款方式購買股票是否可行等一切事項，自應審慎評估其可行性之後再決定是否購買。縱彼等購買聯合聚晶公司股票之後，認聯合聚晶公司股票並無增值之空間，或根本毫無價值，此亦係社會上經濟交易所應各自承擔之風險，要難因彼等購買股票之初，未事先審慎評估，即事後反稱出賣者於買賣當初有詐欺之意圖。是以，揆諸首揭說明，同案被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、蔡佩郡、宋杏季尚無詐欺取財之犯行。（二）被告甲○○所僱用之員工李庭萱、翁晨昕出售予蔡升源、郭育良之技發公司股票，其中蔡升源業於警詢及本院審理中提出之技發公司股票影本3張、技發公司九十三年股東常會開會通知、換股通知書、股東常會會議補充內容各1紙在卷可按，足見同案被告李庭萱、翁晨昕出售予蔡升源、郭育良之技發公司股票，亦屬真正之股票。另同案被告翁晨昕出售新華企業投資集團有限公司之股票
(6000股)予郭育良部分，證人郭育良於本院95年6月9日審理中業證述其確有拿到新華企業投資集團有限公司之股票
(見當日審判筆錄)，而公訴人亦未提出積極之證據證明被告翁晨昕出售新華企業投資集團有限公司股票係虛偽不實之股票。是以，揆諸前揭（一）之同一理由，應認同案被告李庭萱、翁晨昕２人亦無詐欺取財之犯行。（三)公訴人認同案被告蘇惠敏、甘冠元以出售聯合聚晶公司股票、技發公司股票，向他人詐欺取財之罪嫌，並未提出同案被告蘇惠敏、甘冠元出售上開聯合聚晶公司股票、技發公司股票予他人之事證，且同案被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、蔡佩郡、宋杏季、李庭萱、翁晨昕等人(有出售聯合聚晶公司股票、技發公司股票予他人者)均無詐欺取財之罪嫌，業如前述，是被告蘇惠敏、甘冠元２人亦無從與之成立共同詐欺取財之餘地。是以，本件尚無證據證明同案被告蘇惠敏、甘冠元有何詐欺取財之犯行。(四)被告甲○○並未實際經手聯合聚晶公司股票、技發公司股票之買賣事宜，為公訴人所是認，雖被告甲○○僱用同案被告潘瓊雅、朱誠俊、李欣慧、蔡佩郡、宋杏季、李庭萱、翁晨昕、蘇惠敏、甘冠元等人而非法經營證券業務，惟被告潘瓊雅等人均無詐欺取財之犯行，業詳述如前，則被告甲○○亦無從與之成立共同詐欺取財之餘地。
(五)綜上所述，被告所辯應堪採信，其並無詐欺取財之犯行。公訴人提出之證據並不足使本院形成被告甲○○涉刑法第
339條第1項詐欺取財之有罪確信，原應依法為被告無罪之諭知。惟因公訴人認被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分與前揭論罪科刑(即證券交易法第175條)罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。(六)再者，被告所為既不構成刑法第339條第1項之罪，揆諸前揭說明，其自亦無違反證券交易法第20條第1項規定，而有同法第171條第1項之犯行，原亦應依法為被告無罪之諭知。惟因公訴人認此部分與前揭論罪科部分，係屬同一事實，亦不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、退併辦部分：
一、移送併辦意旨略以：被告甲○○係翔億公司總經理，由甲○○以上課方式訓練員工推銷技巧，以販售股票抽取佣金等方式朋分利益。甲○○、宋杏季(另退併辦)均明知經營證券服務事業，非經當時證券交易之主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會之核准不得為之，及證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，竟未經主管機關證期會之核准許可並發給執照，竟仍基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於93年9月間，宋杏季藉由網路聊天室認識黃琮晟，並與之交往，待熟識後，於93年底宣稱其小舅有在投資股票，將提供股市內線消息，誆稱聯合聚晶股份有限公司未上櫃公司獲利甚佳，未來將有上市、上櫃之機會，並以高於市場上數倍之價格，公開招覽買受聚晶公司之股票，復再三保證待該公司上市後，可以飆漲三倍，並表示買1張股票可以配股1張等語，因而使黃琮晟陷於錯誤，以每股
92元之價格，購買聯合聚晶公司股票5張，因黃琮晟資金不足，則鼓吹其向銀行辦理50萬元貸款，並協助代辦手續，因而造成黃琮晟受有54萬8000元之損害(移送併辦書誤載為57萬6000元)，因認被告甲○○涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌(即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2355
4號部分)。
二、惟按，被告甲○○涉詐欺取財部分，業經本院認定無犯罪嫌疑(即前述之參部分)，是臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23554號移送併辦部分(詐欺取財部分)，與前揭論罪科刑(違反證券交易法第175條)部分即無裁判上一罪關係，既未經檢察官起訴，本院自不得審究。是以，上揭移送併辦部分，應退由檢察官依法處理，附此敘明。
伍、依被告甲○○於93年12月3日警詢之供述：翔億公司是伊與同案被告范金山、陳威州、陳珮綾、王福永等五人合組成立，及同案被告李庭萱於本院94年12月21日準備程序中亦坦承其直接主管為王福永，而扣案之翔億公司內部人員職務分工表，其中「專案二」之副總為「王福永」(其當時登記之電話為0000000000)，足見案外人王福永亦涉有非法經營證券業務，而有證券交易法第175條之罪嫌，此部分自應由本院依職權告發，函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第
175條、第18條第1項、第44條第1項、刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第28條、刑法第55條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月2日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年3月2日
書記官林姵妤附表一：
┌──┬───┬─────────┬───────────┐│編號│購買人│購買之股票及金額│購買股票經過及付款方式││││(新台幣)││├──┼───┼─────────┼───────────┤│1│洪志祥│聯合聚晶公司股票│潘瓊雅搭配陳威州向洪志││││10張，135萬元。│祥推銷股票，並由洪志祥│││││向銀行辦理貸款後付款。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│2│羅安妮│聯合聚晶公司股票│朱誠俊向羅安妮推銷股票││││7張，46萬元(事後│，並由羅安妮向銀行辦理││││退還2張股票之款項│貸款後付款。││││)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│3│辛國瑋│聯合聚晶公司股票│李欣慧搭配 張惠如 向辛國││││17張，130萬元。(部│瑋推銷股票，並由辛國瑋││││分股票以每張3萬300│向銀行辦理貸款後付款。││││0元出售)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│4│李得男│聯合聚晶公司股票│蔡佩郡搭配甲○○向李得││││4張，23萬元(其中│男推銷股票，由李得男以││││2張，每張2萬3000│自己存款付款。││││元出售)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│5│林哲弘│聯合聚晶公司股票│ 李杏季 向林哲弘推銷股票││││1張，9萬2000元。│，林哲弘以自己存款付款│││││。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│6│郭人興│聯合聚晶公司股票│潘瓊雅向郭人興推銷股票││││10張，140萬元。│，並由郭人興向銀行辦理│││││貸款後付款。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│7│李建宏│聯合聚晶公司股票│蔡佩郡搭配甲○○向李建││││10張，萬5000元(其│宏推銷股票，並由李建宏││││中5張，每張2萬300│向銀行辦理貸款後付款。││││0元)。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│8│蔡升源│技發科技公司股票│李庭萱搭配 陳巧玲 向蔡升││││3張，27萬6000元。│源推銷股票，並由蔡升源│││││向銀行辦理貸款後付款。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│9│郭育良│技發科技公司股票│翁晨昕搭配甲○○向郭育││││4張，36萬8000元。│良推銷股票，並由郭育良││││新華企業公司股票│向銀行辦理貸款後付款。││││4張，16萬8000元。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│10│黃琮晟│聯合聚晶公司股票│宋杏季向黃琮晟推銷股票││││10張，54萬8000元│，並由黃琮晟向銀行辦理││││(買5張，配5張)。│貸款後付款。│└──┴───┴─────────┴───────────┘附表二：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐│編│扣押物品名稱(扣押地點：高雄│數量│是否宣告沒收││號│市○○區○○○路○○○號18樓之│││││6)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│1│華南商業銀行存款簿(戶名：張│1本│是│││書銘，帳號000-00-0000000)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│2│文宣品│3箱│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│3│名牌│10塊│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│4│洪志祥等人之年籍等相關資料│1本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│5│個人拓展客戶資料│2本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│6│行政、人事資料│9本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│7│教戰守則│14本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│8│名片│7盒│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│9│翔億公司員工服務證│8本│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│10│磁碟片│16片│是│├─┼──────────────┼──┼────────┤│11│ 高亦汎 人事派令│1份│否│├─┼──────────────┼──┼────────┤│12│高亦汎人事派令│1份│否│├─┼──────────────┼──┼────────┤│13│高亦汎人事派令(正、反面影本)│1份│否│├─┼──────────────┼──┼────────┤│14│任官令│1紙│否│└─┴──────────────┴──┴────────┘附表三：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐│編│扣押物品名稱(扣押地點：高雄│數量│是否宣告沒收││號│縣鳳山市○○○路○○號17樓)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│1│毒品一粒眠(俗稱紅豆)│1顆│否(與本案無關)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│2│中國國際商業銀行金融卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：000000000000000)││供本件犯罪使用之│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│3│華南商業銀行金融卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：000-000000000)││供本件犯罪使用之│││本件犯罪使用之物│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│4│合作金庫銀行信用卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：0000000000000000)││供本件犯罪使用之│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│5│中國信託商業銀行金融卡│1張│否(無證據證明係│││(卡號：0000000000000)││供本件犯罪使用之│││││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│6│中國信託商業銀行信用卡│2張│否(無證據證明係│││(卡號：0000000000000000)││供本件犯罪使用之│││(卡號：0000000000000000)││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│7│桂林山水高爾夫渡假酒店卡│1張│否(與本案無關)│└─┴──────────────┴──┴────────┘附表四：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐│編│扣押物品名稱(扣押地點：高雄│數量│是否宣告沒收││號│市○鎮區○○○路○○○號前)│││├─┼──────────────┼──┼────────┤│1│毒品一粒眠(俗稱紅豆)│2顆│否(與本案無關)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│2│毒品MDMA(俗搖頭丸)│2顆│否(與本案無關)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│3│台新商業銀行綜合存款簿│1本│否(非共犯所有之│││(戶名：洪志祥)││物)│├─┼──────────────┼──┼────────┤│4│洪志祥印章│1顆│否(非共犯所有之│││││物)│└─┴──────────────┴──┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第18條經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之設立條件、申請核准之程序、財務、業務與管理及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。