裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國96年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄看守所選任辯護人 張永昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26009號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權 伍年 。扣案之甲基安非他命壹小包(含包裝袋，檢驗前零點伍玖零公克，檢驗後零點伍 伍陸 公克)，沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。扣案之甲基安非他命壹小包(含包裝袋，檢驗前零點伍玖零公克，檢驗後零點伍伍陸公克)，沒收銷燬之；扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話壹支(不含SIM卡)，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，扣案之甲基安非他命壹小包(含包裝袋，檢驗前零點伍玖零公克，檢驗後零點伍伍陸公克)，沒收銷燬之；扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話壹支(不含SIM卡)，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命(起訴書均誤載為安非他命)係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月間某日某時，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號20樓之1之住處，以新台幣（下同）1,000元之價格，販售不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予 陳姿妤 。復於95年9月17日11時59分56秒許，接獲陳姿妤以0000000000號行動電話撥打其持用之0000000000行動電話後，於電話中即與陳姿妤約定出售第二級毒品甲基安非他命予陳姿妤，並請陳姿妤自行前往上開住處取貨。陳姿妤遂於同日12時17分54秒許到達上開住處樓下，並以電話通知甲○○，甲○○即下樓交付數量不詳，價值1,500元之第二級毒品甲基安非他命予陳姿妤。嗣於95年9月29日6時30分，為警持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，在上址查獲，並扣得甲○○所有之甲基安非他命1小包（檢驗前0.590公克，檢驗後0.
556公克）、搭配上開0000000000號行動電話SIM卡，並供甲○○販賣甲基安非他命使用之NOKIA手機1支及海洛因1小包（毛重0.18公克）、斜口吸管2支、夾鏈袋（含海洛因殘渣）5只、空夾鏈袋5只、注射針筒2支、空夾鏈袋1包、安非他命吸食器（含玻璃球）1組（甲○○涉施用毒品部分，檢察官另行偵辦）等物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面；
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人陳姿妤於警詢時之陳述及0000000000號行動電話通訊監察作業譯文表，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其選任之辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，而上開譯文表則係公務員所製作，被告及其選任之辯護人對此亦不爭執，認為以之作為本案之證據均屬適當，是證人陳姿妤於警詢中之陳述及上開譯文表，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人陳姿妤於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26009號卷宗第146至147頁），業經證人陳姿妤於供前具結，有證人結文1紙附卷可稽，是其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，故證人陳姿妤於偵查中之證詞自具有證據能力。
三、末按，刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：①除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本件卷附之高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，均係公務員職務上製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人陳姿妤於警詢、偵查中之證述情節相符。此外，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片8張、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單
1紙、通聯紀錄1份及0000000000號行動電話通訊監察作業譯文表1份附卷，及搭配0000000000號行動電話SIM卡使用之NOKIA手機1支扣案為證；而扣案之晶體（檢驗前0.590公克，檢驗後0.556公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院95年12月4日出具之高市凱醫驗字第2886號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可按，足見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳姿妤2次之犯行，其自白與事實相符。又按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告亦有營利之意圖甚明，其販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告先後2次販賣第二級毒品之犯行，所犯構成要件雖相同，手法亦相同，惟上開2次販賣毒品之時間，相距非短，顯難認係基於單一犯罪之決意為之，顯係各別起意，應依數罪併罰之例，論以2個販賣第二級毒品罪。本院審酌被告販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕；惟念其犯罪後坦承犯行，顯有悔意，且其販賣毒品之數量不多，販賣次數僅此2次，及其犯罪之動機、目的等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰分別各諭知褫奪公權5年。復審酌被告雖於偵查初始否認犯行，惟於95年12月18日警方借提訊問時即坦承販賣甲基安非他命之犯行，並願配合警方調查供出來源(見警詢筆錄)，然因檢、警早已針對其毒品來源之對象加以監控，尚未發動偵查行為，致被告所為並未符合毒品危害防制條例第17條規定得減輕其刑之規定，而難邀此寬典；惟被告販售予陳姿妤之甲基安非他命數量，分別價值1000元，1500元，數量確實不多，其造成之危害實非重大等情，從輕定其應執行刑。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第1165號判例、69年度台上字第3800、5054號、70年度台上字第2511號判決要旨參照)。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳姿妤之犯行，係基於營利之意圖為之，客觀上難認有何堪予憫恕之情，是尚難爰引刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。扣案之甲基安非他命壹小包(含包裝袋，檢驗前0.590公克，檢驗後0.556公克)，為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話1支(不含SIM卡)，係被告所有供其第2次販賣甲基安非他命予陳姿妤時，雙方聯絡使用之物，業據被告於偵查、本院審理中坦承不諱，應於主文第二項依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且上開行動電話1支既經扣案，並無不能沒收之情事，爰不為追徵其價額之諭知。此外，並無證據證明被告第1次販賣販賣甲基安非他命予陳姿妤時，亦使用扣案之行動電話，爰不於主文第一項宣告沒收上開行動電話。再者，未扣案之販賣毒品所得財物1000元，1500元元，亦應分別於主文第一項、第二項依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，搭配上開行動電話使用之0000000000號SIM卡1枚，係被告向電信公司租用之物，並非被告供本件販賣毒品使用之物；及扣案之海洛因1小包（毛重0.18公克）、斜口吸管2支、夾鏈袋（含海洛因殘渣）5只、空夾鏈袋5只、注射針筒2支、空夾鏈袋1包、安非他命吸食器（含玻璃球）1組，係供被告施用毒品使用之物，與本件販賣毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月2日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年3月2日
書記官林姵妤附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。