臺灣新北地方法院97年度重訴字第248號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年重訴字第248號民事判決

裁判日期：民國97年12月22日

裁判案由：返還不當得利等

臺灣板橋地方法院民事判決97年度重訴字第248號原告Ａ○○
Ｇ○○Ｕ○○
樓Ｃ○○
樓甲○○己○○亥○○
樓Ｍ○○酉○○Ｙ○○Ｅ○○午○○
樓Ｋ○○
樓Ｒ○○乙○○
樓玄○○
樓Ｂ○○
樓Ｏ○○
3號Ｑ○○
3號辰○○卯○○
樓丑○○
樓寅○○
樓ｃ○○ｂ○○
樓丙○○天○○
樓子○○黃○○Ｈ○○
樓Ｉ○○Ｊ○○辛○○
樓戌○○
樓未○○巳○○
樓Ｘ○○Ｗ○○
4樓Ｌ○○Ｄ○○Ｐ○○申○○Ｚ○○ｄ○○Ｓ○○
樓ｇ○○
樓Ｎ○○丁○○ｅ○○
樓地○○宇○○ｆ○○癸○○戊○○庚○○ａ○○Ｆ○○壬○○宙○○上59人共同訴訟代理人 呂傳勝 律師被告Ｔ○○
Ｖ○○上2人共同訴訟代理人 黃永琛 律師複代理人 劉桂君 律師
梁堯清 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國97年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之者，不在此限：一、被告同意者。．．．三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴聲明係請求被告應給付原告新臺幣（下同）34,316,886元，及自民國92年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於本院民國97年10月14日具狀更易其聲明為請求被告應給付原告29,747,280元，及自92年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核被告上開舉止係屬聲明之減縮，復經被告同意（本院卷二第48頁）。揆諸前揭明文，並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告二人於82年11月6日與建商 樂陽 （億）建設股份有限公
司（以下簡稱樂陽公司）法定代理人ｈ○○簽訂合建契約，被告二人提供合建土地即台北縣中和市○○○段頂南勢角小段197、197-2、197-3、198、199、200、200-2等地號土地（以下簡稱系爭土地），與其他提供土地之地主與樂陽公司合併興建房屋。被告提供之上開土地，依原告向台北縣中和地政事務所新領之中和市○○○段頂南勢角小段197地號土地謄本記載「分割自197-7地號，合併自197-2、197-3、197-7、198、198-2、198-3、198-4、198-5、198-6、198-7、198-8、198-9、198-12、198-13、
199、199-1、199-2、199-3、200、200-2地號」、「地上建物建號共284棟」、「建築基地地號南勢角段頂南勢角小段197地號」，全部均自197地號土地分割及合併而來，屬上開地號土地之一部分。而日據時期原先197號土地謄本，與地價稅單，分別記載「權利者祭祀公業呂 興生 管理人 呂登標 」、「昭和八年二月廿七日 呂漳 益移轉 呂傳鏡 」、「管理人呂傳鏡」，足證被告提供給建商合建之系爭土地確係祭祀公業 呂興生 之公有地而借用被告二人之祖父 呂漳益 、父親呂傳鏡之名義登記，呂漳益、呂傳鏡均已死亡，被告Ｔ○○、Ｖ○○為呂傳鏡之法定繼承人。而系爭土地係祭祀公業呂興生借用被告祖先名義登記，代代相傳並無終止，應無時效問題，亦無委任關係。
㈡被告二人於提供系爭土地與建商興建房屋完成後，分別自建
商分得新台幣17,158,443元，合計共34,316,886元。如扣除被告Ｔ○○所給付之土地增值稅1,896,123元、被告Ｖ○○所給付土地增值稅2,673,483元後，合計被告二人共因此獲得2,974,728元。
㈢被告所提遺產稅繳清證明書僅能證明祭祀公業呂興生之系爭
公有土地借用被告二人之被繼承人祖父呂漳益、父親呂傳鏡名義登記，因呂漳益、呂傳鏡均已死亡，被告Ｔ○○、Ｖ○○為其法定繼承人，於繳清遺產稅後由被告二人辦理繼承登記，不能證明系爭土地為其祖父呂漳益、父親呂傳鏡所有而由被告二人辦理繼承登記屬被告二人所有。又合約書及土地清冊僅能證明被告二人及其他案外之共有人提供系爭土地七筆與建商合建而與 呂德進 公業代表人訂立合約由呂德進公業代表人全權清理地上物等事宜，此與本案無關，更不能證明系爭土地為被告等二人所有。被告所提另案板橋地方法院民事判決係被告二人訴請建商樂陽公司損害賠償，當事人、訴訟標的、法律關係均與本案無關。
㈣證人ｈ○○到庭證稱：「被告二人提供合建的土地是她們祖
先呂德進所有，沒有錯，合建後被告Ｔ○○、Ｖ○○每人各分得新台幣一千七百十五萬八千四百四十三元，合計三千四百三十一元六千八百八十六元也沒錯，被告二人有與樂陽（億）建設股份有限公司訂立合建契約並將他們祖先呂德進所土地交建設公司建築並早已建築完畢」、證人Ｋ○○先生亦到庭證稱「被告二人的土地和我的土地都是呂德進公業的，是蓋祖厝，派下員都知道是公厝地，呂德進有四房子孫，每房都有代表，包括呂興生公業，都是借用派下員名義登記，呂德進是呂興生之祖父，被告二人和我所提供與樂陽(億)建設公司合建的土地都是公業的土地，樂陽(億)建設公司交給被告二人和我的錢都是公業的錢，應該交還給公業，所以我才寫協議書交出一千萬元給公業，被告二人亦應把錢交還呂興生祭祀公業派下員」。按呂德進係呂興生之祖父，呂德進往生後包括系爭土地之土地由其子孫繼承，呂興生將繼承取得之土地借用其派下員名義登記，同一情形之另案 呂漳盛 之繼承人Ｋ○○（財產清冊所載土地係案外人Ｋ○○部份，與本案無關）已與原告成立和解，解決紛爭，被告竟置之不理，拒絕和解。
㈤系爭土地既係祭祀公業呂興生之公有地而借用被告之被繼承
人祖父呂漳益、父親呂傳鏡名義登記，並非其所有，被告將之提供建商合建房屋，獲得建商給付補償金合計29,747,280元，自屬無法律上原因而受利益，原告爰依民法第179條、第213條、第215條等規定，以起訴狀繕本之送達做為終止借名登記契約之意思表示，請求被告給付原告上開補償金，以及起訴前5年內之利息。並聲明：⒈被告應給付原告29,747,280元，及自92年7月1日起至給付之日止按週年5％計算之利息。⒉願供擔保，求為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠系爭土地被告因繼承登記為所有權人，依民法第758條規定
「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」及土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力」，自屬被告所有，原告主張為其所有，實無可採。而依原告提出之土地謄本之記載，假處分權利人為原告，所為假處分保全登記聲請原因為贈與。依上開謄本之記載，僅能證明原告曾以贈與為原因而為假處分登記，實無法證明原告為所有權人，借名登記於呂傳鏡名下，況上開假處分登記亦早已撤銷，故原告據上開土地謄本之記載，主張為所有權人實無可採。更何況依原告祭祀公業呂興生於中和市公所公告之財產清冊，亦無本件系爭土地；另原告於97年8月25日庭呈之呂興生協議約束字所載土地與本件無關，且依協議書所載，公業土地或其租金均有明確計算及文書帳冊可稽，本件土地若為原告所有，應有書面憑證；惟原告至今未能提出任何憑證，足證系爭土地非原告所有。
㈡原告雖提出稅籍編號為000000-000-000，納稅義務人 呂潮登
，管理人呂傳鏡，於83年3月21日繳納78年至82年地價稅繳款書主張系爭土地為原告所繳納。然本件被告繼承系爭土地已於79年12月20日已繳清所有遺產稅及截至79年地價稅及房屋稅，而所繳納地價稅資料為①納稅人姓名：呂傳鏡...③稅號：00-0000-000-000，與原告提出之上開稅單不僅稅籍編號、納稅義務人姓名不同，且被告早於79年已繳清78年及79年地價稅，足見原告提出之上開稅單顯與被告繼承之系爭土地持分無關。
㈢被告之被繼承人呂傳鏡擁有系爭土地地號持分八分之一之所
有權，訴外人呂潮登另持有之系爭土地持分四分之一業經呂潮登之繼承人部份出賣予訴外人 黃榮貴 ，部份提供與建設公司合建，而呂潮登及其繼承人均非呂興生祭祀公業派下員，原告以呂潮登應繳納之稅款，混淆事實，並謂已由其繳納稅款全非實在。
㈣本件被告除與建商簽立合建契約外，另有與呂德進祭祀公業
（下稱呂德進公業）簽立合約書，由其負責清理地上物，被告所分得之房地除保留地上三分之一面積及地下車位三分之二外，其餘地上三分之二房地面積及地下車位三分之一同意提供交由呂德進公業清理本約土地上現有地上物及提供為整理「 呂盛豐 居」公厝地之用；豈料建商竟將應分予被告之地下車位三分之一，未經被告同意，即交付予呂德進公業，且被告信託提供合建之土地，其中分割出197-2及198-14地號土地未列入合建，理應返還被告，建商卻以土地為呂德進公業所有而移轉登記予呂德進公業，業經被告訴訟請求賠償，並經台灣板橋地方法院95年度訴字2334號判決認定系爭土地為被告所有，孰料原告竟未提任何證據即主張系爭土地為其所有，實無可採。
㈤按借名登記，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終
止、消滅之規定。而委任關係，因當事人一方死亡而消滅，此經民法第549第1項、第550條前段分別定有明文。本件縱依原告主張係將系爭土地借名登記人予呂傳鏡，惟呂傳鏡於73年4月12日已死亡，其委任關係於73年呂傳鏡死亡時消滅，時隔至今已逾二十餘年，故被告爰依民法第125條之規定為時效抗辯，亦得拒絕給付。
㈥關於原告丙○○、Ｋ○○與證人ｈ○○所主張或證述系爭土地為呂德進公業所有云云，均非實在：
⒈依被告與呂德進公業簽立之合約書，簽約人已載明甲方（土
地所有權人），被告為甲方之一，顯然呂德進公業認定被告為系爭土地所有權人，已明證人證述之不實。證人ｈ○○為樂億建設股份有限公司之負責人，並因系爭土地合建問題與被告訴訟中，且經判決系爭土地為被告二人所有，已明其證述之不可採信。況系爭土地若為其主張為呂德進公業所有，證人ｈ○○擔任負責人之樂陽（後更名為樂毅建設股份限公司），理應與呂德進公業簽立合建契約，而非被告。尤其合建契約書第1條明文記載甲方（即被告）願以所有系爭土地供合建，已明其所述土地為呂德進公業所有之不實。尤其，為合建之進行，證人ｈ○○尚要求被告將所有系爭土地信託於建設公司指定人之名下，並由被告負擔土地增值稅，顯然證人ｈ○○亦認土地為被告所有，並應由被告負擔土地增值稅甚明，其於 鈞院 證述為呂德進公業所有云云，並非實在。⒉原告Ｋ○○ 於鈞院 97年9月17日陳述「真正的所有權人因為
有四房，每個房都有二人，土地是呂德進公業的祖厝地。所以是呂德進公業的，我們是第三房的子孫。四個房都有權利，包括呂興生公業及其他三房都有權利。因為我們也不知道怎麼登記來的。我們是繼承呂漳盛的部分，被告二人是繼承呂漳益的部分。所以我們也不知道為什麼登記在呂漳益、呂漳盛名下。但是我知道這土地是呂德進的子孫的，因為他的子孫是四房所有的，每一房出兩個，四房出一個。當初我是呂興生公業的管理人，大家都說這是公地，不是我個人的土地，所以現在爭執說，叫我應該把拿回來的錢一部分交還給祭祀公業呂興生。我才跟大家寫一個協議書，達成一個共識。我認為這個錢是祖先留下來的，所以我拿出來達成協議。」；依其陳述，顯然對於系爭土地登記緣由並不知情，只因系爭土地上有呂德進公業之祖厝及大家都說是公地，而認是呂德進公業所有；惟呂德進公業於系爭土地上有祖厝，並不能證明土地即為其所有，否則被告二人於系爭土地上亦有建物，因建物拆除受領地上物補償，亦可證明系爭土地為被告所有。原告Ｋ○○陳述其持分土地為呂德進公業所有，代表原告登記云云，根本均為道聽塗說，無可採信。何況，土地縱原為呂德進所有（被告否認），亦得指定繼承人繼承，原告單憑其等為呂德進子孫即主張土地為其所有，顯失所據。⒊關於原告丙○○主張系爭土地為呂德進公業的，並無任何憑據，被告否認之。
㈦縱認系爭土地為呂德進公業所有，原告亦無提起本件訴訟之當事人適格，且無實體上請求權。
⒈系爭土地若為呂德進公業所有，則惟有呂德進公業或其全體派下員方有提起本件訴訟之當事人適格，合先敘明。
⒉又被告與建商合建，呂德進公業從頭到尾均有參與，有證人
Ｋ○○於鈞院證述可稽。另有被告與呂德進公業簽立之合約書第九款約定，此合約書為合建契約書之附件可稽；而被告與建商間之合建契書亦已將合約書列為附件，益明呂德進公業對於系爭土地合建事宜知之甚詳，且同意被告依合約書取得合建所得，本件原告既主張系爭土地為呂德進公業所有，實已無權再向被告請求。
⒊本件被告二人土地持分共八分之一，未扣土地增值稅合建所
得為34,316,864元，呂德進公業負責清理地上物取得合建所得三分之二、地主三分之一，則為549,069,824元（34,316,864×8×2=549,069,824），原告既均為呂德進之子孫為其公業派下員，即應向呂德進公業為請求而非向被告。
㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保求為宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（參酌兩造書狀及本院97年12月1日言詞辯論筆錄）：
㈠原告Ａ○○等59人及被告二人（合計61人）係祭祀公業呂興
生全體派下員，此有派下員名冊（含繼承系統表，本院卷一第37至42頁）存卷可稽。
㈡被告二人繼承自訴外人呂傳鏡而來之台北縣中和市○○○段
頂南勢角小段197、197-2、197-3、198、199、200、200-2等地號土地，係自日據時期：海山郡中和庄南勢角字頂南勢角197、198、199、200等地號土地分割或合併而來，此有歷次土地登記簿影本（本院卷一第11至18、77至87、160至177）、台北縣中和地政事務所97年11月6日北縣中地測字第0970016081號函及所附相關土地登記簿存卷足參（本院卷二第30至36頁），且為兩造所不爭執（本院卷二第49頁）。
㈢被告於82年11月16日，以上開土地與建商樂陽建設締約進行
合建，取得價款各為1,577,660元（共31,541,320元）。而被告Ｔ○○就分得之土地因此支付土地增值稅1,896,123元、Ｖ○○亦支付土地增值稅2,673,483元（以上合計4,569,
606元）。此有合建契約書、協議書、計算表、付款證明單、交屋結算明細表、台北縣中和地區農會匯款申請書在卷可按（本院卷一22至36、267、268、298至299），並經樂陽建設之負責人ｈ○○到場證述清楚（本院卷第256、257頁）。
四、本件原告起訴主張被告二人繼承自訴外人呂傳鏡而來之台北縣中和市○○○段頂南勢角小段197、197-2、197-3、19
8、199、200、200-2等地號之系爭土地，實際係祭祀公業呂興生所有，僅借用被告二人之祖父呂漳益、父親呂傳鏡之名義登記，然被告二人於呂傳鏡死亡後以繼承之方式取得上開土地之所有權，卻於82年11月16日與訴外人樂陽建設進行合建，於扣除被告二人所繳納之增值稅後，其等共計獲取29,747,280元，原告既依起訴狀之送達做為終止前述借名登記契約，被告自應依不當得利之法則返還上開款項，及自起訴之日前5年即92年7月1日起算之法定遲延利息各語。
被告則以前詞抗辯。是本件首應審究者，乃被告抗辯本件原告起訴，有當事人不適格之程序要件瑕疵是否可採？其次，原告主張原登記為被告二人之祖父呂漳益、父親呂傳鏡所有之系爭土地，係屬祭祀公業呂興生所有，因借名契約始有前開登記情節是否有理由？蓋若前開事項原告之主張為可採，方有論究所謂借名登記契約是否已因本件訴狀繕本之送達發始生終止之效力，以及原告得否依不當得利之法則請求被告返還被告前揭獲取之利益暨自92年7月1日起算（即包含終止前、後）之遲延利息之必要。
五、本院查：㈠本件原告起訴，並無當事人不適格之瑕疵：
⒈按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號裁判意旨參照）。
⒉本件原告係主張祭祀公業呂興生與被告二人之先祖即已故之
呂漳益、呂傳鏡間就系爭土地曾有合意成立借名登記契約，而原告為（除被告二人以外）之全體祭祀公業呂興生之派下員，被告則為呂傳鏡之全體被繼承人，被告等人應繼受契約債務人之地位，惟因將系爭土地交與訴外人進行合建受有利益，應於祭祀公業呂興生終止借名登記合約後返還所得利益各語。則依上說明，原告既係主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之義務主體，而提起本件給付訴訟，即無當事人適格之欠缺。被告前開所辯原告對其起訴，具有當事人不適格之瑕疵云云，即不足採。
㈡原告無法證明原登記為被告二人之祖父呂漳益、父親呂傳鏡所有之系爭土地，係屬祭祀公業呂興生所有：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件原告既主張：祭祀公業呂興生借用被告等人之祖父呂漳益、父親呂傳鏡名義，將系爭土地迭次登記為呂漳益、呂傳鏡所有，乃被告二人既已將系爭土地交付他人進行合建，並因此獲取利益29,747,280元，茲本於終止借名登記契約之關係，請求被告返還前述獲取之利益予原告即祭祀公業呂興生全體派下員云云，自應就此借名契約之事實，負證明之責任（最高法院78年度台上字第1347號判決意旨參照）。
⒉查本件原告主張祭祀公業呂興生與被告呂漳益、呂傳鏡等就
系爭土地存在借名登記契約，並在本件訴狀繕本送達被告之前「代代相傳並無終止」（本院卷一第190頁）云云，係以卷附前述日據時期之土地登記簿、台北縣稅捐稽徵處中和分處地價稅繳款書以及呂興生協議約束字、祭祀公業調查書等件（分見本院卷一第235至238、卷二第12至15頁）為其依據。惟按：
⑴細繹前述日據時期之土地登記簿影本內容，係於大正8年
（按為民國8年）6月12日記載所有權係屬呂潮登、呂炳星、呂漳盛、呂漳益、 呂衍楊 等5人所共有，其後有關本案情節者，為呂傳鏡因「相續」（按：繼承）之原因移轉取得原呂漳益之持分（應有部分），嗣於昭和8年（按為民國22年）3月6日，因祭祀公業呂興生管理人呂登標主張贈與為原因，而對「義務者呂傳鏡」實施「假處分命令」等情，然姑不論所謂假處分，不過為主張為債權人之人，為保全金錢請求以外之請求之強制執行，法院得依其單方聲請以裁定強制或禁止債務人為一定之行為而已，並非因此即得確定債權人與債務人間實體上權利義務之存否，是縱上開土地登記簿上載有「假處分命令」、原因「贈與」等事項，亦難據以認定被告之先祖「呂漳益」、「呂傳鏡」等人究與祭祀公業呂興生間，就系爭土地確有所謂「借名登記契約」之關係存在；更何況依台灣光復後之系爭土地之登記簿謄本內容，已無前揭假處分登記存在，此有原告陳報之前述土地登記謄本在卷足佐（本院卷一第160至167頁），可見祭祀公業呂興生對於系爭土地是否確可主張任何權利，亦非無疑，否則何以聲請發動前述假處分後，非但並無下文或任何後續動作，反而更令假處分之登記歸於消滅，甚至迨至被告二人於82年間利用系爭土地與建商合建房屋之際亦不為質疑、聞問？可徵被告抗辯系爭土地並非祭祀公業呂興生所有乙情，尚非事理所無。揆諸原告迨至辯論終結之際，亦未能提出任何可以敘明祭祀公業呂興生曾與被告或其先祖呂漳益、呂傳鏡為解決前述假處分登記情事所成立之協議或類此之約定之利己佐據，是知原告徒執前述日據時期土地登記簿之記載情節，即欲推論系爭土地係屬祭祀公業呂興生所有僅借名登記於呂漳益、呂傳鏡云云，未免率斷。
⑵其次，考諸原告提出之台北縣稅捐稽徵處中和分處78年至
82年間之地價稅繳款書內容，有關中和市○○○段頂南勢角小段199、200等筆土地，其納稅義務人係載為「呂潮登管理人：呂傳鏡」，是依上開情節，至多不過可以認定前述土地其管理人為被告二人之父親呂傳鏡，以及呂潮登等人或與呂傳鏡間因存在某種關係，始會有呂傳鏡擔任管理人之情事，然呂潮登與祭祀公業呂興生並無關係，此為原告所未否認，是該等文書之記載內容，顯然尚不足以證明原告主張之祭祀公業呂興生與呂傳鏡間確實存在借名契約存在之佐證。至於原告雖另謂祭祀公業呂興生係以所有權人身份繳納前述地價稅故執有該等繳款書，然姑不論前揭地價稅繳款書之真正，被告本非毫無爭執（本院卷第19
2、290頁），何況執有該等繳款書是否即足推論必係為實際繳納稅款之人，已非無疑，自更不得僅以執有上開地價稅繳款書，即得作為主張為土地所有權人之證明（最高法院70年臺上字第3760號判例意旨參照），是縱原告持有前述地價稅繳款書、甚至曾經進而繳納上開稅捐，倘無其他相當事證可佐，仍難資為祭祀公業呂興生就系爭土地其所有權存在之妥適證明。再參酌前述繳款書所載稅捐機關蓋用之「收稅之章」內容，其繳納時間當係在83年3月21日，然如經比對被告陳報之遺產稅繳清證明書（按原告已自認此項文書內容係屬真正，本院卷一第254頁）所載，被告等人早於79年12月20日繳清因繼承系爭土地所應負擔之遺產稅，並且經台北縣稅捐稽徵處開立「截至79年度查無欠繳地價稅」之證明（本院卷一第195頁），可知被告等人既在79年12月20日即經稅捐機關確認就系爭土地而言並未積欠任何地價稅，至少就78、79等年度而言，即與原告等人提出之前述地價稅繳款書所載稅捐機關迨至83年間方才收受系爭土地78、79等年度之地價稅之資料迥然不同。執此，可知上開地價稅繳款書所載內容，容有舛誤，自難驟而引為證明原告主張成立之有效事證。
⑶再細繹卷附「呂興生協議約束字」內容（按呂漳益、呂登
標、呂漳盛均曾參與該次協議），雖有記載多項該祭祀公業呂興生收入、產業資料（例如：興生祭祀田址在文山郡新店庄大坪林十二張土地...等），以及處理方法暨所得分配方式，然全文自始至終均無隻字片語言及系爭土地係屬該祭祀公業所有、並係借名登記為呂漳益所有之事情。
另依原告提出製作於昭和12年（即民國26年）之祭祀公業調查書內容，亦未指明系爭土地乃為祭祀公業呂興生所有並有借名登記於呂傳鏡名下之情形，揆之上開「祭祀公業調查書」之撰作日期既在祭祀公業呂興生對於系爭土地聲請實施假處分（昭和8年）之後，故倘若系爭土地果真存在借名契約乙事，上開祭祀公業豈會在懷疑被告二人之父親呂傳鏡並進而對其施以假處分之保全措施後，竟不思在嗣後始製作之調查書有關祭祀公業之沿革與現況、不動產所在等欄位記明系爭土地其實質產權歸屬、或者假處分事件經過、甚至所謂假處分申請原因「贈與」乙情之來源事由以杜日後爭議之理？其與常情有悖，顯而易見。遑論祭祀公業呂興生雖於92年9月19日向主管機關台北縣中和市公所申報補漏財產公告，亦未列入系爭土地或其代替物（如本件原告主張被告應返還合建所得價金之權利等），此有上開市公所92年9月30日北縣中民字第0920042934號函及所附「祭祀公業呂興生財產清冊」等附卷足按（本院卷一第88至90頁）。堪信原告所執上開事證，尚不足為有利自己主張之依據。
⒊雖原告復聲明證人ｈ○○（即與被告等人進行合建之建商負
責人）為證，然以證人ｈ○○已於本院明白結證「...系爭土地是呂德進祭祀公業的」等語（本院卷一第256頁）；又原告Ｋ○○先亦明確陳稱「（問：有關台北縣中和市○○○段頂南勢角小段197、197之2、197之3、198、199、
200、200之2等地號土地進行合建之前之真正所有權人是何人？）...土地是呂德進公業的祖厝地。所以是呂德進公業的...」、「我知道這土地是呂德進的子孫的...」、「（問：剛剛原告Ｋ○○所說祖厝地，是否是祖先留下來的？是哪個祖先留下來的？）是呂德進公留下來的」各語無訛（本院卷一259至261頁），乃同為原告之一之丙○○亦到場陳稱「...系爭土地是呂德進公業的...」乙情清楚（本院卷一第255頁）。而核對卷附原告提出之協議書（其立協議人為被告2人及Ｋ○○、樂億建設公司）內容，亦明載「茲就 呂盛豐居 土地改建樓房，交換其分配所得房屋、補貼款項及相關稅費攤付事項，雙方約定如下...四、甲方Ｖ○○補選取乙方（按指樂億公司）分得房屋B棟7樓B1乙戶，應由『呂德進公業』另與乙方計價找補...」等情可稽（本院卷一第32至33頁），可見上開合建事宜中有關被告二人提供之系爭土地其真正所有權人，衡情，如非被告，亦有可能為訴外人祭祀公業呂德進，否則自無被告Ｖ○○補選合建房屋後，竟需由祭祀公業呂德進處理善後之計價找補問題。換言之，綜合原告Ｋ○○、丙○○及證人ｈ○○等人所述言語，以及證人ｈ○○與被告二人締結之上開協議書內容以觀，可知系爭之土地之真正所有權歸屬要與祭祀公業呂興生無涉。是原告主張系爭土地為祭祀公業呂興生所有云云，顯與事實不符，難以採取。
⒋至於原告雖又主張登記於Ｋ○○名下之土地其情形與被告相
同，並以Ｋ○○已與祭祀公業呂興生達成和解、簽訂協議書承認與祭祀公業呂興生與Ｋ○○之先祖呂漳盛間有借名登記關係存在，同意給付祭祀公業呂興生1千萬元（見本院卷一第36頁），遂認本件被告亦應負相同之責任云云。然查上開協議書記載之「祭祀公業呂興生公派下之祖產土地，原委託並登記在呂漳盛、呂漳益名下代為管理...」等內容，既經原告Ｋ○○於言詞辯論期日親自到場陳稱全然不同之「真正的所有權人因為有四房，每個房都有二人，土地是呂德進公業的祖厝地。所以是呂德進公業的...」、「...我知道這土地是呂德進的子孫的...」、「（祖厝地）是呂德進公留下來的」等語明白，復與原告提出之另紙由原告Ｋ○○、被告二人與樂億公司締結之前述⒊之協議書文字多有齟齬，併與原告丙○○、證人ｈ○○前開陳述內容不相吻合，可知此等事後由原告Ｋ○○（亦祭祀公業呂興生派下員之一）與祭祀公業呂興生所合力製作之文書，無論Ｋ○○係基於何等動機、原因而締結，其真實性即堪質疑，更無從拘束並非上開協議書當事人之被告、復亦不足以資為本件原告主張所謂「借名契約」確實成立之有利事證。
五、按「確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問」（最高法院19年上字第1039號判例意旨參照）。本件原告就其主張系爭土地原為祭祀公業呂興生所有，僅借名登記於被告之先祖呂漳益、呂傳鏡等人名下乙節既無法證明真正，而本院雖經調查亦無法對此情節得有相當之憑信，是原告主張以本件起訴狀繕本之送達作為終止借名契約之意思表示，並進而請求被告返還上開合建所得利益云云，即屬於法無據，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、又本件原告既無法證明祭祀公業呂興生與被告2人之先祖呂漳益、呂傳鏡間之前述借名契約確實存在，則本件其餘爭點及兩造提出之其他事證，經本院審酌後認與論斷結果無涉，爰不另為論述，附此說明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國97年12月22日
民事第二庭法官蕭胤瑮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月22日
書記官粘建豐