裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易字第2971號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第2971號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20001號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案K他命叁包（驗餘淨重共柒伍點肆叁公克）、扣案吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○明知K他命（即愷他命、Ketamine，以下以K他命稱之）屬毒品危害防制條第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓，其於民國97年7月23日凌晨1時20分許，駕駛車號0000-00自用小客車前往臺北市○○區○○○路及德惠街口，欲搭載 李心遠 及 陳怡 均去上班，惟甲○○除自己先在車上吸食第三級毒品K他命一次外，竟於李心遠、 陳怡均 上車後，基於轉讓第三級毒品之犯意，在上開自小客車內，同時無償提供K他命供李心遠、陳怡均二人施用（其毒品重量約可供一次吸食，而未逾應依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上），而無償轉讓之。嗣於同日凌晨1時40分許，甲○○等人駕車行經臺北市○○區○○○路與錦州街口時，遇警盤查，經警方當場在該小客車副駕駛坐下方查獲供甲○○、李心遠、陳怡均等人施用K他命所用之吸食器1組，另於前座中央扶手置物箱內扣得第三級毒品K他命3包（驗餘淨重共75.43公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。本件證人李心遠、陳怡均於警詢及接受檢察官訊問時所為之陳述，雖係本件被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結擔保其證言可信性，且無何等顯有不可信之情況，被告復於本院審理時對該證言表示「無意見」，亦未聲請傳喚該等證人（見本院97年10月31日審判筆錄），經本院斟酌該言詞陳述作成時之情況，認該證人並無不能自由陳述或其他影響其陳述真實性之情況，以該證言作為本件證據，應屬適當，故證人李心遠、陳怡均於警詢及檢察官偵訊時之陳述，於本件自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱（見本院97年10月31日審判筆錄），核與證人李心遠、陳怡均於警詢及偵訊時證述情節相符，而被告、證人李心遠、證人陳怡均為警查獲後經警採集之尿液，經送驗結果，確均呈現Ketamine、Norket
amine類藥物陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年8月6日濫用藥物檢驗報告3紙在卷可稽（見97年度毒偵字第2562號卷），另有扣案之吸食器1組、白色晶體3包可證，該白色晶體經鑑定結果，檢出第三級毒品K他命成分（驗前總毛重77.16公克，包裝塑膠袋總重約1.64公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重共75.43公克），亦有內政部警政署刑事警察局97年8月7日刑鑑字第0970110908號鑑定書在卷可考（見97年度偵字第20001號卷），足徵被告前揭出於任意性之自白與事實相符，而堪以採信。本件事證明確，被告轉讓K他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按K他命係屬毒品危害防制條第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓，被告將K他命毒品無償提供證人李心遠、陳怡均施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告以一個無償提供之行為，一次轉讓K他命予李心遠、陳怡均二人，同時觸犯構成要件相同之二個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重論以一個轉讓第三級毒品罪。又被告係將約可供一次吸食數量之K他命轉讓予李心遠、陳怡均施用，依常情一般人單次施用K他命毒品之數量均屬量微，復無證據證明被告轉讓K他命之重量，已達於應依毒品危害防制條例第8條第
6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定應加重其刑之淨重20公克以上之標準，故本件並無應依上開規定加重其刑之情形，併予敘明。爰審酌被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其素行尚可，惟將毒品提供友人便其施用之犯罪動機、目的、手段，其轉讓行為增加毒品之流通性，致他人遭受毒品危害，所為影響社會治安及風氣，惟犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準。公訴人雖對被告求處有期徒刑1年，惟被告並無前科，難認係素行欠佳之人，其雖提供K他命予他人施用，然轉讓之毒品數量甚微，危害尚非重大，經警查獲以迄偵查、審理時，均始終坦承犯行，態度尚佳，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金，尚非重罪，本院斟酌上情，因認公訴人之求刑尚嫌過重，爰予以量處如主文所示之刑，以符罪刑相當原則，併予敘明。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決參照）。扣案K他命3包，經鑑驗含有第三級毒品K他命成分（驗餘淨重共75.43公克），有前揭鑑定書附卷可稽，該毒品尚非毒品危害防制條例第19條第1項所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，應回歸依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案吸食器1組，係供被告轉讓K他命予李心遠、陳怡均吸食K他命所用之物，業據被告及李心遠供明在卷，自係供被告轉讓K他命毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國97年11月14日
刑事第十一庭法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀；上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院。
書記官殷玉芬中華民國97年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。