最高法院109年度台上字第238號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第238號刑事判決

裁判日期：民國110年01月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第238號上訴人 楊文榮 選任辯護人 張進豐 律師上訴人 楊謝素琴 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月20日第二審判決（106年度上訴字第82
7號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第864、1557號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊文榮販賣第一級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（楊文榮販賣第一級毒品未遂）部分：
一、本件原判決認上訴人楊文榮有如其事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，因而維持第一審關於論處楊文榮販賣第一級毒品未遂罪刑及諭知相關沒收銷燬部分之判決，駁回楊文榮就此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：審理事實之法院對於被告有利不利之證據，應一律注意，詳為調查。綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
原判決認定：楊文榮基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年2月間某日，以新臺幣（下同）50萬元之價格，向綽號「天王」之不詳姓名、年籍成年男子，販入海洛因毛重162公克而持有之，欲伺機販售牟利，惟尚未賣出，經警於同年月12日，持搜索票在其住處，扣得購入「剩餘」之海洛因4包（毛重151.55公克，驗餘淨重144.88公克，純質淨重85.4公克）而未遂等情（見原判決第2頁第11至19行），因認楊文榮有販賣第一級毒品未遂犯行。原判決理由敘論：扣案之海洛因4包，數量異於尋常，另以臺灣地區環境潮濕，楊文榮僅以普通之夾鏈袋包裝，且任意置於屋內，參以楊文榮購入上開大量海洛因「前」，於同年1月3日曾與其妻楊謝素琴，共同販售海洛因一次予 蔡朝元 ，而於同年2月間，又向「天王」購入大量海洛因，堪認楊文榮應非單純欲供己施用，而有意圖營利之販賣意圖等語（見原判決第10頁第12至23行）。原判決主要係以扣案海洛因之數量、包裝及存放方式，據以認定楊文榮販入海洛因之前即有營利意圖，然楊文榮此次販入之海洛因數量較多，尚非巨量，仍非不可能係提供自行施用。又僅以扣案海洛因之包裝及存放方式，是否可逕認意圖營利而販入？並參酌卷附查獲海洛因之照片，可見並無分成一般常見便於零星賣出之小包裝情形（見偵字第1557號卷第71、72頁）；且原判決認定扣得「剩餘」海洛因4包，惟原判決既認定扣案海洛因毛重151.55公克，並非販入之毛重162公克，是否已有部分賣出或自行施用而剩餘？楊文榮有無施用海洛因之惡習？楊文榮販入海洛因有無自己施用之目的？均有疑問存在。此攸關楊文榮究係成立毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品既遂、未遂罪，或第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，有進一步調查明白之必要。原審就此未能詳加調查、審認，遽行判決，難認適法。
三、以上，或為楊文榮上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令之情形，影響於此部分事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於楊文榮販賣第一級毒品未遂部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（楊文榮及楊謝素琴共同販賣第一級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人楊文榮、楊謝素琴（下稱上訴人2人）相類上訴意旨：
⒈蔡朝元於警詢時，自承有施用海洛因，警員 蘇首仁 未採取
進一步之偵辦作為，製作警詢筆錄時亦未錄音、錄影，可見該警員係以不偵辦蔡朝元施用毒品罪作為條件，「利誘」蔡朝元作出對楊文榮不利之證述，應不具證據能力。而蔡朝元於同日旋經移送檢察官接受訊問，在無拘票之情形下，實係拘提、逮捕，且於夜間解送，受有巨大壓力。蔡朝元於警詢之陳述既無證據能力，因其於檢察官訊問時，與警詢時間密接，可見亦非出於任意性，而無證據能力。⒉蔡朝元於檢察官以證人身分訊問時，涉及其購入而持有甚
至施用海洛因犯行，可能因此受刑事訴追或處罰，檢察官依刑事訴訟法第181條、第186條第2項規定，有告知其得拒絕證言之義務而未告知，所踐行之訴訟程序違法，應認蔡朝元於檢察官訊問時之證述，無證據能力。
（二）楊文榮部分：蔡朝元於第一審審理時證稱：我積欠楊文榮8萬元，幾乎每天還錢，楊文榮有拿一包海洛因請我，我交給楊謝素琴的4,000元是償還借款，並非買毒價金等語，與證人陳敬時於原審審理時所證內容相符，應可採信。然原判決僅以偵查中蔡朝元未直接面對楊文榮，較無心理壓力為由，不採蔡朝元於第一審之證述，有理由不備之違法。又楊文榮向蔡朝元表示，所欠8萬元，於過年前償還一半即可，並非另一半不必償還。原判決竟謂：楊文榮言明僅需清償半數，與一般借貸常理不符云云，顯違反證據法則。
（三）楊謝素琴部分：⒈原審審理時，未依法提示扣案海洛因4包、楊謝素琴所持
用門號0000000000之SIM卡、搜索票等證據資料，其訴訟程序違法。
⒉原判決事實欄記載：於104年1月3日下午4時前某時，
由蔡朝元先以「不詳方式」聯繫楊謝素琴等情；理由欄說明蔡朝元係以「撥打0000000000號電話」之方式聯繫等語，已有齟齬。又檢、警從103年12月27日，即對楊謝素琴上開電話進行監聽，然卷內卻無該相關通聯紀錄、通訊監察錄音譯文，原判決理由說明與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違誤。
⒊原判決既認定楊文榮與蔡朝元已完成海洛因交易，販賣海
洛因行為已經既遂，且蔡朝元亦從未證述有在104年1月
4日或5日更換海洛因，或向楊謝素琴為之；而原判決附表一編號1至5之通訊監察錄音譯文，均是在完成毒品交易「後」之對話，並無證據證明楊文榮與蔡朝元交易毒品之「前」，楊謝素琴知悉並參與其事。原判決僅以楊謝素琴收受蔡朝元4,000元，即推論楊謝素琴與楊文榮有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，有理由不備及矛盾之違法。
⒋依原判決理由之記載，並無蔡朝元施用「海洛因」之尿液
檢驗報告，亦未在其住處扣得「海洛因」，尚難逕認蔡朝元所購買者確係海洛因。原判決卻認定楊謝素琴共同販賣「海洛因」予蔡朝元，違反證據法則云云。
三、惟查：
（一）本件原審經審理結果，認為上訴人2人有如其事實欄一所載，共同販賣海洛因之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人2人共同販賣第一級毒品既遂罪刑（楊文榮宣處有期徒刑16年，楊謝素琴宣處有期徒刑15年2月，均依刑法第59條規定酌減其刑），及諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人2人就此部分在第二審之上訴。原判決已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
（二）依刑事訴訟法第228條至第231條規定，檢察官乃偵查程序之主導者，司法警察官、司法警察乃協助檢察官偵查或受檢察官指揮之偵查輔助機關。若證人於偵查及其輔助機關第一次證述，係出於偵查人員以不正方法取得，該次證述因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問，並未使用不正方法，而取得證人第二次之證言，則其第二次證言是否排除其證據能力，應依具體個案客觀情狀加以認定。倘其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更，而為被訊問人所明知，除非有明確之證據，足以證明先前不正訊問之狀態延續至其後訊問之時，應認已遮斷該不正方法之延續效力，而具有證據能力。
刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務，如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之
4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。此為本院依循大法庭制度進行徵詢程序所得一致見解。
⒈原判決就蔡朝元於檢察官訊問時所為證述之證據能力，於理由敘載：
①蔡朝元於偵查中係以證人身分並具結後而為陳述，該次訊
問，經原審勘驗結果，其對於檢察官之問題均能連續陳述，內容為其與楊文榮、楊謝素琴，就交易毒品事宜聯絡過程，及與楊文榮接觸取得毒品的地點、給付價金予楊謝素琴等情節；又蔡朝元在第一審審理時，雖對於楊文榮交付毒品，及楊謝素琴向其收取4,000元之原因證述有所不同，惟其對於自楊文榮處取得毒品、交付4,000元給楊謝素琴等事實之陳述，並未改變，可見該過程係蔡朝元親身經歷，並無受到脅迫、誘導等不正方法取供之情形。
②檢察官雖未踐行蔡朝元得拒絕證言之告知義務，惟並無證
據顯示檢察官有不法取供之情形，或係故意違背告知義務，且依蔡朝元於檢察官訊問時之證詞，與通訊監察錄音譯文內容，以及蔡朝元於第一審仍陳述有向楊文榮拿取海洛因，及有拿錢給楊謝素琴等語大致相符，對上訴人2人訴訟防禦及人權保障之侵害尚屬輕微，亦無證據顯示蔡朝元於偵訊之證述有顯不可信之情況，經權衡檢察官違背法定程序之情節非重，而上訴人2人販賣海洛因影響公共利益甚鉅，認蔡朝元於偵訊時所為之證言，具有證據能力之旨。
⒉姑不論蔡朝元於警詢時是否確受利誘、違法逮捕之不正方
法影響，然以其前後兩次訊（詢）問之主體與環境，已然明顯不同。且該日偵訊錄音光碟，經原審勘驗結果，檢察官訊問之始，即訊問蔡朝元：「（請問你是否願意當證人？）願意。」至訊問最後，蔡朝元表示不希望楊文榮知悉其作證，檢察官特別將其要求記載於筆錄，有該偵訊及原審勘驗筆錄附件（見原審卷二第435至441頁）可稽，可見蔡朝元表示同意為證人，並對於身為證人之利害關係相當清楚。而蔡朝元於第一審作證時，亦未提及有受檢察官不正訊問之情事（見第一審卷二第24至30頁）；又證人即承辦警員蘇首仁於原審證稱：「（你剛才說你詢問完蔡朝元之後，送去檢察官那邊覆訊具結，那送之前有無經過蔡朝元同意？）有，筆錄也有記載」等語（見原審卷一第40
5頁）。既無具體證據足以證明其後檢察官訊問之時，有利誘蔡朝元之情事，且卷內亦無對蔡朝元非法拘捕之事證，難認蔡朝元偵訊時之證言係非其自由意志所為。
上訴人2人上訴意旨指摘蔡朝元於檢察官訊問時所為陳述，應無證據能力云云，或係自行主觀推測，或就原審已為說明事項，重複爭執，難認係適法之第三審上訴理由。至上訴人2人於原審已主張因蔡朝元於警詢經不正訊問，故檢察官之偵訊筆錄亦不具任意性，原判決贅載：上訴人2人並未說明蔡朝元於偵訊之證言有何不可信之外部情況云云，雖不無微疵，惟尚不影響判決之本旨，附此指明。
（三）審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第164條第1項固定有明文。惟當事人對「證物之同一性」倘無爭議，審判長於審判期日依同法第165條規定，提示證物照片並告以要旨，以替代「實物提示」，既無礙證物之真實性及被告防禦權之行使，所踐行之調查證據程序，尚難指為違法。
經查，扣案海洛因4包、行動電話（內含門號0000000000號SIM卡一張）等物，經拍照、鑑定，有照片、鑑定書在卷可參（見偵字第1557號卷第71至72頁、第75至76頁、偵字第864號卷第158頁）。第一審及原審審判長於審判期日復已提示搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣案物（含行動電話）予上訴人、辯護人，書證部分並告以要旨，有各該審判筆錄在卷可稽（見第一審卷二第150頁反面至152頁、第158頁反面、原審卷二第490、492頁），並有調取扣押物條、借調贓證物品條足憑（見第一審卷二第161頁、原審卷二第593、594頁）。本件相關卷宗證物，業經上訴人2人於第一審及原審之辯護人於各該審級聲請閱卷（見第一審卷一第56-1、111、112頁、第二審卷一第164、168、202、204、328、516、526頁、第二審卷二第357、471頁），上訴人2人及其辯護人並據以分別提出上訴理由狀、準備程序狀、調查證據狀、辯護意旨狀。是以，上訴人2人及其辯護人在原審審理時，均已事先透過閱覽卷證等程序，而充分得知各該證據資料之內容，並知所抗辯及防禦，則原審審判長於審判時縱未逐一、個別提示搜索票（見偵字第864號卷第
3頁）、扣案毒品及行動電話內的SIM卡，難認對上訴人
2人防禦權之行使有何影響。楊謝素琴上訴意旨略謂：原審審判長於審判期日，未依法踐行調查證據程序，亦即漏未提示搜索票、扣案毒品及行動電話之SIM卡云云，核非適法之上訴第三審理由。
（四）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。又證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。
⒈原判決主要依憑楊文榮於104年5月13日偵訊時供稱：阿
元（即蔡朝元）大部分是打電話到我太太（即楊謝素琴）的手機，104年1月3日有請他施用海洛因，是我拿給他；楊謝素琴於偵查、審理時稱：「 阿元 」（即蔡朝元）是我老公的朋友，他打我老公（即楊文榮）手機若沒接時，他就會打給我、我把4千元收起來，沒有再交給楊文榮、（附表一之通訊監察譯文）是蔡朝元打給我；蔡朝元於偵訊證稱：我於104年1月3日，在桃園市住都大飯店往前直走的加油站洗車機旁，向 楊哥 （即楊文榮）買毒品（海洛因），我打楊哥電話0000000000號，楊哥不太接我的電話，楊哥沒接，我就會打給嫂子（即楊謝素琴）電話0000000000號，問嫂子有沒有在家，我就過去嫂子家找嫂子，叫嫂子幫我約楊哥到加油站去，楊哥有說電話內都不要說買毒的事。1月5日我有打電話給嫂子，是因為我前二天即1月3日我有找他們，欠4,000元買毒的錢，1月5日是我領錢，要拿4,000元給嫂子各等語，核與附表一所示通訊監察錄音譯文之語義大致相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票等證據資料可佐。
⒉原判決復說明附表一編號1至3所載之通訊監察錄音譯文
（按其中編號1通話時間應為104年，原判決誤載為105年），蔡朝元稱「用水下去」、「破孔」等事，顯指楊文榮所交付之海洛因品質有問題，且楊謝素琴亦顯知蔡朝元所指含意，才回以「你隨便講講」；倘蔡朝元若認楊謝素琴「不懂毒品的事」，何以會告知楊謝素琴「電話不要講那些拉」等語。足見二人間就毒品買賣有一定之默契，始需提醒對方在電話中用語要謹慎小心。再佐以附表二編號
1至3所示之通訊監察錄音譯文，可見楊謝素琴曾受楊文榮指示拿取、藏放毒品等節；又楊文榮與楊謝素琴為同財共居之夫妻，無論蔡朝元要給付予楊文榮的是何名目之金錢，楊謝素琴豈有可能不知，而楊謝素琴於偵訊時亦供稱：楊文榮找我陪同送貨（毒品），因為他說他想睡覺等語，可見二人之日常行動甚為緊密，其就楊文榮有販毒予蔡朝元一事，應知之甚詳。乃認楊謝素琴與楊文榮間確有販賣海洛因予蔡朝元之犯意聯絡，楊謝素琴進而為分擔接聽聯繫及後續反應毒品品質有問題之電話、收款事宜等行為。
⒊原判決就蔡朝元於第一審翻異前詞，改稱：楊文榮拿一包
海洛因請我，沒有向我收錢，我那陣子欠楊文榮一筆8萬元，是作生意準備的資金，沒有跟嫂子說找楊哥做什麼事等情，既與蔡朝元在偵訊時所證內容不同，且蔡朝元於偵查中曾表示不希望楊文榮知悉其指證；而一般借貸關係中，恐遭追債而需躲避藏匿者多係借款之人，楊文榮實無因蔡朝元欠款不還而躲避，因認蔡朝元於第一審作證時面對楊文榮，因心理壓力極重而有曲意迴護，以及其所證借貸關係乙節，與常情不合，而不可採。
⒋原判決更闡述毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，
向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，苟非有利可圖，殊無行險之理，可見上訴人2人有牟利之意圖等旨。
核原判決所為論斷說明，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違；審酌前揭通訊監察錄音譯文提及「用水下去」、「破孔」毒品有關之內容，並未提及借款之情，原判決認定蔡朝元偵查中之證述較為可信，難認違反證據法則。上開有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
（五）刑事訴訟法第308條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，其所稱犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言；至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未記載明確，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。
原判決事實欄認定：蔡朝元先以「不詳方式」聯繫楊謝素琴等情；於理由欄則援引蔡朝元證述其係以「撥打0000000000號電話」之方式聯繫等語，固欠一致。惟稽諸卷附楊謝素琴所持0000000000號及蔡朝元所持0000000000號行動電話查詢資料，於104年1月3日確有通聯紀錄（見監他字卷第165頁、第177頁反面、偵字第1557號卷第94頁），且有此部分通訊監察錄音譯文在卷可憑（見監他字卷第
109頁、偵字第864號卷第152頁）。原判決未明確認定雙方係以電話聯繫，雖稍嫌簡略而有微疵，然尚不能逕認與蔡朝元所證情節不符，且不影響蔡朝元與楊謝素琴確有聯繫之事實，自無礙於本案犯罪事實同一性之分辨，顯於判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。
楊謝素琴此部分上訴意旨，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
（六）法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定上訴人之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無購得者之尿液檢驗結果或查扣毒品為佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。
證人即警員蘇首仁於原審證稱：蔡朝元是事後3月11日找到，他坦承最後一次施用是2月1日，時間隔很久，所以沒有採尿等語（見原審卷一第405頁）；參酌蔡朝元於偵查中證稱；當初我跟楊文榮是在勒戒所認識的等語，其既曾因施用毒品而經觀察勒戒，自能清楚分辨其向上訴人2人購得者係海洛因無誤。則原審依據蔡朝元於偵查中之指證及其他相關通訊監察錄音譯文等證據資料為佐證，資為上訴人2人販賣海洛因予蔡朝元不利認定之依據，自合於經驗法則及論理法則。
楊秀素 琴此部分上訴意旨指摘原審採證認事違反證據法則云云，亦非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴人2人上訴意旨係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價指為違法，且猶執陳詞，為單純的事實、枝節爭議，均難認為適法的第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人2人關於共同販賣第一級毒品部分之上訴，為不合法律上之程式，均予以駁回。
另毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正公布部分條文，並於同年0月00日生效施行，其中關於第4條第1項修正後提高販賣第一級毒品罪得併科罰金之刑度，第17條第2項修正後須於偵查及歷次審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，較不利於上訴人2人，經綜合比較新舊法結果，仍應依較有利於上訴人2人之修正前規定處斷。原判決雖未及為新舊法比較適用，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月14日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月22日