裁判字號：最高法院110年台上字第6150號刑事判決
裁判日期：民國111年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第6150號上訴人 楊文榮 選任辯護人 劉家成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月9日第二審更審判決（110年度重上更一字第10號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第864、1557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊文榮有如其事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收（銷燬），已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
（一）原判決所援引之其附表（下稱附表）所示上訴人與 楊謝素琴 、 呂俊明 、 邱智勇 為通話之「通訊監察錄音譯文」，第一審判決認為是「另案監聽」所取得之證據，既未依規定陳報法院，係非法取得的證據，而不具證據能力。原判決未說明各該通訊監察錄音譯文有證據能力，以及係討論販賣毒品有關事項之理由，即據以認定上訴人犯罪事實，有適用證據法則不當及理由不備之違法。
（二）原判決就扣案海洛因之數量、包裝及保存方式，以及上訴人有施用毒品等有利於上訴人之事證，均未調查、審酌，亦未敘明其取捨證據之得心證理由，遽認上訴人有意圖販賣而持有海洛因之犯行，有理由欠備之違誤。
四、惟按：
（一）通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限」。依據本條項規定，檢察官合法通訊監察取得販賣毒品案件的「本案監聽」證據，如欲作為「其他案件」之證據，程序上必須於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該「其他案件」與實施通訊監察之販賣毒品案件，具有關連性或為通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪者，否則即屬不合法之「另案監聽」證據，不得作為證據，亦即無證據能力。
核以卷內訴訟資料，上訴人因涉犯通訊保障及監察法第5條第1項第1款所列最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，經臺灣基隆地方法院法官核發通訊監察書，監察期間自民國
103年12月27日上午10時起至104年1月23日上午10時止，復於104年1月23日上午10時起至同年2月21日上午10時止，續行監察，有該通訊監察書在卷可查（參見104年度偵字第1557號偵查卷第98至100頁、第110至112頁）。原判決所引用之附表編號1至14、17至20、23所示上訴人與楊謝素琴、呂俊明、邱智勇為通話之通訊監察錄音譯文（參見104年度偵字第864號偵查卷第48、49頁），時間在上述通訊監察時間內，監察對象為上訴人或同時與上訴人通話之邱智勇，用以證明上訴人意圖販賣而持有毒品之犯行，非屬「另案監聽」，自無上述規定之適用。至於附表編號
15、16、21、22為邱智勇與呂俊明之對話，監察對象固為邱智勇（參見104年度偵字第864號偵查卷第50頁），惟卷內同有臺灣基隆地方法院法官對邱智勇所核發之通訊監察書，監察時間：104年1月29日上午10時起至同年2月26日上午10時止（參見104年度偵字第1557號偵查卷第119至12
1頁），監察時間與監察上訴人之時間重疊，顯為監察上訴人之後發現邱智勇亦為犯罪嫌疑人，所為合法監察，並非監察邱智勇之過程發現上訴人犯行，而逕行使用邱智勇與上訴人間之監聽譯文，作為上訴人犯罪之證據，自亦非屬上述規定所指之「另案監聽」所取得之證據，而無該條項所定應於「發現後7日內補行陳報法院」之適用。其性質屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人及其辯護人既於原審審理中並無爭執證據能力，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。此部分上訴意旨指摘：原判決未說明所引用之通訊監察錄音譯文具證據能力之理由而違法等語，顯係誤解法律規定，自非適法之上訴第三審理由。
（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。
原判決說明：上訴人坦承扣案海洛因4包（驗餘淨重144.88公克，純質淨重85.4公克）為其於104年2月12日之前某日所購入而持有，並觀諸附表所示通訊監察錄音譯文內容，上訴人於大量購入該扣案海洛因之前、後，有多次與其妻楊謝素琴，以及下游呂俊明、邱智勇討論毒品販售、運送之相關對話，而認上訴人有購入海洛因後伺機販賣之意圖。又自該等對話內容，無從認定購毒者為何人，既然尚未對外行銷或販售，即遭警查獲，應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪等旨。並就上訴人所辯：扣案海洛因為供己施用等語，援引行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院食品藥物管理署）97年12月4日管檢字第000000000
0號函釋，認為海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克，若單次施用200毫克，即有致命之風險，而扣案海洛因純質淨重等同85,400毫克，若以單次施用10毫克計算，可供施用8,540次，若單次施用200毫克（即上述之致死量），亦須施用427次，顯逾一般海洛因成癮者施用之重量，以及上訴人僅以普通之夾鏈袋包裝，任意置於屋內，並非謹慎保管以防潮解，顯非大量購入供己施用。原判決已詳述其得心證之理由，並非僅以查扣海洛因數量龐大，即遽認上訴人有販賣意圖。依據通訊監察錄音譯文，以上訴人與楊謝素琴多次提及「把那種『軟的』先拿回來」、「拿6個回來」、「白色的」、「拿一個過來拆」、「人家在等」、「一包喔」；與呂俊明對話包括：「上回我給你的太高級，且用一段時間了，現在差一點人家就complain了」、「我也想買好點的回來套啊（臺語發音）」，應係販售、運送毒品相關之暗語、代號，而參以上訴人係因偵查機關實施合法通訊監察而查知涉嫌販賣海洛因，據以發動搜索而查扣大量海洛因。上訴人於同年2月間，自承購入扣案海洛因，當非單純供己施用，足認其意圖營利而購入持有。原判決就扣案海洛因的數量、包裝及保存方式等事項，亦詳加調查、審酌，而為說明。且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，既與經驗法則與論理法則無違，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛指：原判決就有利於上訴人之事證，均未調查、審酌，亦未說明其取捨證據之理由，遽認上訴人意圖販賣而持有海洛因，有理由不備之違誤等語，與卷內證據資料不符，均非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原審採證認事之適法行使，以及原判決已詳為論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國111年7月14日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月20日