裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第5508號刑事判決
裁判日期：民國90年12月03日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第五五○八號
上訴人即自訴人甲○○上訴人即被告雍眾實業有限公司代表人戊○○上訴人即被告丁○○右二人共同選任辯護人 曾海光 上訴人即被告戊○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國八十八年十一月十五日第一審判決（八十八年度自更㈠字第三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
雍眾實業有限公司法人之受雇人，因執行業務，犯侵害著作人享有禁止他人以添加方法改變其著作之內容致損害其名譽之權利之罪，處罰金新台幣叁萬元。
丁○○連續侵害著作人享有禁止他人以添加方法改變其著作之內容致損害其名譽之權利，處有期徒刑叁月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
戊○○被訴民國八十五年六月間至民國八十七年三月十七日違反著作權法部分，自訴不受理；其他被訴部分，無罪。
事實
一、丁○○係雍眾實業有限公司（下稱雍眾公司）負責廣告業務之人，乃雍眾公司之受雇人。緣因雍眾公司所代理銷售之仙鶴牌「活力寶」、「健美露」、「黛夢嬌」等產品，使用「嘉木」（JAMU）為原料，丁○○為促銷其產品，明知刊載於民國八十五年三月十五日之自由時報流行情報版之「美貌來自於 健康 」，其著作人係甲○○，竟未經甲○○之同意，擅將前開著作原文中「．．．椰子皮、花粉．．．」等字前面添加「嘉木」兩字，而為「．．．嘉木椰子皮、花粉．．．」，並登載著作人為甲○○，於八十五年三月十六日以後或八十六年某月間印製大量單頁廣告宣傳單，經甲○○發現後，對雍眾公司、戊○○、丁○○提起違反著作權法自訴，嗣因甲○○於八十七年三月十七日經合法傳喚無正當理由未到庭而以撤回自訴論。丁○○於該案視為撤回後，為達產品銷售之目的，竟基於概括犯意，連續於八十七年三月三十一日、四月一日將上開於八十五年六月間所印製之廣告宣傳單，於台北市○○街○○○號十二樓之三等處，分別交付於乙○○及丙○○，足以使人對甲○○產生代言宣傳廣告之聯想，使甲○○於工作崗位及美容雜誌業界之名譽受有損害。
二、案經自訴人發現提起自訴。理由
壹、上訴人即被告丁○○、雍眾公司部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠查自由時報八十五年三月十五日流行情報版刊載之「美貌來自於健康」一文，係
上訴人即自訴人甲○○所寫作一節，除據自訴人陳述甚詳外，並有該份剪報影本附卷可稽。
㈡被告丁○○係被告雍眾公司負責廣告業務之人，並非業務經理，此業據上訴人即
被告戊○○供述在卷（參原審八十八年度自更㈠字第三七號第十八頁），且被告丁○○於歷次訊問時亦談論其如何處理廣告事宜，故其為雍眾公司之受雇人，亦堪信實。
㈢被告丁○○以乙○○、丙○○二人為客人，經二人電話索取產品資料後，先後於
八十七年三月三十一日、四月一日將上開於八十五年六月間所印製之廣告宣傳單，於台北市○○街○○○號十二樓之三等處，分別交付於乙○○及丙○○，業據證人乙○○、丙○○二人證述在卷（參原審八十八年度自更㈠字第三十七號第四十至四十二頁、本院卷第四十二、四十三頁），且有上開二證人所收受交付之廣告宣傳單二份暨雍眾公司發送予丙○○之信封（其上郵戳日期為八十七年四月一日）一個在案可憑，亦可認定。
㈣上開廣告確有摘錄自訴人「美貌來自於健康」一文之文字，且未經自訴人之同意
，擅將前開著作原文中「．．．椰子皮、花粉．．．」等字前面添加「嘉木」兩字，而為「．．．嘉木椰子皮、花粉．．．」，並登載著作人為甲○○一節，除有上開廣告宣傳單可稽外，並為被告丁○○所自承（參本院卷第二六六頁），且據自訴人指訴甚詳。
㈤上開改作部分足以使人對甲○○產生代言宣傳廣告之聯想，使甲○○於工作崗位及美容雜誌業界之名譽受到損害。
㈥被告雍眾公司及丁○○於自訴人八十七年一月二十六日對其提起違反著作權法自
訴，由臺灣臺北地方法院以八十七年度自字第九八號（下稱前案）審理，二人並曾提出答辯狀（參該卷第二十三、二十四頁），嗣因自訴人於八十七年三月十七日經合法傳喚無正當理由未到庭而以撤回自訴論。是被告丁○○對上開廣告宣傳單為侵害改作權之物，即屬明暸，其於同年三月三十一日及四月一日將之交付他人，即屬侵害自訴人改作權之行為。綜前所述，被告雍眾公司及丁○○之犯行均堪認定
二、本院對被告辯解之判斷：㈠被告丁○○略以下開各詞置辯：
⑴證人乙○○、丙○○二人所取得之廣告宣傳單不能證明為被告丁○○所寄發
，且上開廣告單上之保險期限已過期，被告丁○○實無再使用之必要。⑵所謂「嘉木」乃「JAMU」之翻譯，添加二字並未改變其內容之同一性，亦不致影響其原創性。
⑶又自訴人之前揭文章係屬著作權法第六十一條所謂「時事之論述」，且被告
丁○○並有註明出處，但並無註明作者之頭銜，難認被告有以自訴人為廣告代言人，自不能認於自訴人之名譽有損，且亦屬合理引用。
⑷又扣案廣告宣傳單應係八十六年所印製，原審所稱係八十五年間印製，係記錯云云。
㈡經查：
⑴證人丙○○所收受之廣告宣傳單係以信封寄發，該信封上印有雍眾公司之標
記，發信地址為台北市○○街○○○號十二樓之三，郵戳日期為八十七年四月一日，有該信封一個在卷可稽，被告丁○○復自承該發信地址係雍眾公司之倉庫（參原審八十八年度自更㈠字第三七號卷第八十三頁），自堪認定係被告雍眾公司所發，且參以被告丁○○復為雍眾公司負責廣告業務之人，對此事即不能諉為不知。而丙○○、乙○○二人之指證則益加可信。至保險是否過期與被告雍眾公司是否使用上開廣告宣傳單無必然關係。
⑵又被告丁○○既於自訴人之前揭文章上添加「嘉木」二字，其外觀上顯已達
改作之效果，被告丁○○辯稱未變更其同一性云云，核無可採。而觀諸卷附自由時報所刊自訴人前揭文章之內容，係以訪談為寫作基礎，而其訪談對象係印尼人士，故自訴人就訪談所得，須做翻譯、整理，再予撰述為文，依其文字編排，文章內容具有特殊之描述手法，顯非單純之時事論述，亦非單純傳達事實之新聞報導。縱被告丁○○引用時註明出處，仍不得擅加改作，更不能稱此改作有何「合理引用」可言。
⑶又自訴人前揭文章將「JAMU」翻譯成「加姆」，惟被告雍眾公司在其廣告宣
傳單上宣傳其仙鶴牌「活力寶」、「健美露」、「黛夢嬌」等產品，係使用「嘉木」（JAMU）為原料，而將自訴人原譯名「加姆」改稱為「嘉木」，足見被告丁○○有使閱讀者於閱讀自訴人之文章後能與其銷售產品間產生聯想，進而達其促銷產品以牟取利益之目的，自訴人撰文刊載時原無為被告雍眾公司促銷產品之預見，是被告丁○○上開改作並交付他人之行為，自足生損害於自訴人之名譽。
⑷又被告丁○○於本院所辯扣案廣告宣傳單係於八十六年間印製，其於原審所
供八十五年間，乃屬誤記云云，惟本件既僅有被告丁○○之記憶，參諸被告雍眾公司曾以夾頁刊登廣告方式將同改作內容刊載於八十六年十一、十二月之新美學美容資訊雜誌第十七期第六十四頁之行為（此部分亦視為撤回自訴），則被告丁○○印製上開廣告宣傳單之時間，應認係自訴人上開文章刊登於自由時報之翌日即八十五年三月十六日至八十六年某月間。
三、論罪科刑之理由及對原審判決之審查：㈠查被告丁○○為達產品銷售之目的，擅於自訴人著作內添加銷售產品之名稱，自
足使人對自訴人產生代言宣傳廣告之聯想，使之名譽受到損害，而其於前案因自訴人經合法傳喚無正當理由未到庭而視為撤回自訴後，將上開改作之廣告宣傳單交付他人之行為，亦足生損害於自訴人之名譽。核其所為，係違反著作權法第十七條之規定，而犯第九十三條第一款之侵害著作人格權罪。其先後兩次交付行為，時間緊接、手法相同，而觸犯構成要件相同之犯罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。被告雍眾公司係法人，其受雇人因執行業務而犯上開之罪，應依著作權法第一百零一條第一項處罰。
㈡又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者
，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。有關刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，同年月十二日生效施行。觀諸上開修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，被告丁○○上開犯罪，其最重本刑為有期徒刑二年以下，故與修正前易科罰金之法律相較，適用結果並無不同，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法。
㈢原審以被告罪證明確，因而據予論科，固非無見。惟查：
⑴上開廣告宣傳單僅能認係八十五年三月十六日以後至八十六年某月間印製，原審認係於八十五年六月間印製，與事實不符。
⑵被告戊○○並未與丁○○共犯前開罪行（被告戊○○無罪部分詳後述），故雍
眾公司係其「受雇人」丁○○而非「代表人」戊○○，因執行業務，犯侵害著作人享有禁止他人以添加方法改變其著作之內容致損害其名譽之權利之罪，原判決主文、事實及理由均有違誤。
⑶又依卷內證據，僅足認被告丁○○有連續二次交付上開廣告宣傳單之行為，原判決認其有接續散布之情形，則有未合。
⑷又被告丁○○係雍眾公司負責廣告業務之人，原判決認係業務經理，亦與事實不符。
⑸原審就前述八十七年二月十七日以前之犯行既認不另為不受理之諭知（原判決
理由四），竟又就被告丁○○於自訴人著作內添加銷售之產品名稱之行為為論罪（原判決理由三），理由前後亦有矛盾。
㈣自訴人上訴意旨認原判決量刑太輕核無理由，被告丁○○、雍眾公司仍執前詞否
認犯罪，雖亦無理由，然原判決關於被告丁○○及雍眾公司部分，因有上開可議，仍無可維持，應予撤銷改判。
㈤爰審酌被告丁○○之品行、犯罪之動機、目的無非意圖牟利、所用之手段、對自
訴人名譽所生之危害程度，暨犯罪後不能坦承犯行但態度尚稱良好等一切情狀，茲量處如主文第三項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告雍眾公司係法人，其受雇人因執行業務而犯上開之罪，應依著作權法第一百零一條第一項科以如主文第二項所示之罰金。
四、其餘自訴事實之處理：㈠自訴意旨另以：被告丁○○及雍眾公司自八十五年六月間起即有侵害自訴人著
作人格權之行為，及自八十七年三月十七日後猶有重製其著作物而侵害自訴人著作權之行為，因認被告丁○○此部分亦涉犯著作權法第十七條、第九十三條第一款侵害著作人格權、第九十一條之重製罪嫌。
㈡關於八十七年三月十七日前涉犯侵害著作人格權部分之事實，業經自訴人於八
十七年一月二十二日提起自訴在案；該案因其於八十七年三月十七日經合法傳喚無正當理由不到庭，視為撤回自訴，此經本院調閱台灣台北地方法院八十七年度自字第九八號卷查閱無訛；按犯罪事實是否經提起自訴，應以自訴之犯罪事實為依據，法院本不受自訴人於自訴狀內所引應適用法條之拘束，自訴人所自訴前案既已視為撤回自訴，對於同一事實之上開自訴內容自不得再行提起自訴，其再行提起，於法不合，本應為不受理之諭知，然自訴意旨認與前述論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，故不另為不受理之諭知。
㈢關於八十七年三月十七日後涉犯重製罪部分，訊之被告丁○○堅詞否認有前開
犯行，辯稱八十七年三月十七日以後，沒有印廣告宣傳單等語。經查：被告丁○○於原審供稱：該份廣告宣傳單係八十五年六月間所印製，且僅印製一版等語；而於本院審理時則供稱：係八十六年間印製等語，而詳查卷內資料，亦查無被告丁○○、雍眾公司有於八十七年三月十七日後再行印製之證據，此外又查無其他積極證據證明之，自訴人自訴此部分本應為無罪之諭知，但因自訴人認此部分與前開被告丁○○論罪科刑部粉有繼續犯之裁判上一罪關係，茲不另為無罪之諭知。
貳、上訴人即被告戊○○部分
一、自訴意旨略以：被告戊○○與被告丁○○自八十五年六月間起即有侵害自訴人著作人格權之行為，及自八十七年三月十七日後猶有重製著作物而侵害自訴人著作權之行為。因認被告戊○○亦涉有著作權法第十七條、第九十三條第一款侵害著作人格權、第九十一條之重製等罪嫌。
二、本院之判斷㈠不受理部分
⑴按撤回自訴之人，不得再行自訴或告訴或請求；又不得提起自訴而提起者，應
諭知不受理之判決。刑事訴訟法第三百二十五條第四項、第三百三十四條分別定有明文。
⑵關於八十七年三月十七日前涉犯侵害著作人格權部分之事實，業經自訴人於八
十七年一月二十二日提起自訴在案；該案因其於八十七年三月十七日經合法傳喚無正當理由不到庭，視為撤回自訴，此經本院調閱台灣台北地方法院八十七年度自字第九八號卷查閱無訛；按犯罪事實是否經提起自訴，應以自訴之犯罪事實為依據，法院本不受自訴人於自訴狀內所引應適用法條之拘束，自訴人所自訴前案既已視為撤回自訴，對於同一事實之上開自訴內容自不得再行提起自訴，其再行提起，於法不合，依前說明，即應依法諭知不受理判決。
㈡無罪部分
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實；不能證明被告犯罪或
其行為不罰者應諭知無罪之判決刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得卻確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據；最高法院四十年台上字八六號、七十六年台上字四九八六號、三十年上字八一六號判例，足資參照。⑵訊據被告戊○○堅決否認有何自訴人所指八十七年三月十八日以後之上開犯行
，並辯稱略以：我只是掛名公司負責人，未參與廣告單製作及宣傳等語。自訴人認被告涉有上開罪行，不外以①被告戊○○於原審八十八年十月四日應訊時，曾自承：「該廣告宣傳單係八十五年六月間印製，且印製一版」、「我每天都有去上班，我有實際參與公司業務之執行」；②被告之子丁○○為業務經理，對於公司業務應有向為公司負責人之母親戊○○報告，且被告身戊○○為人母，對公司產品不作廣告是否賣不出去竟不加聞問，與常理實有違背。經查：
①被告實際上並未參與雍眾公司之業務一節，業經其子即共同被告丁○○在庭
供述明確（本院卷第一六八頁）。自訴人雖稱被告戊○○無法證明其對本案並不知情，然被告本無自證無罪之義務，自訴人既提起本件自訴，就被告戊○○共犯上開罪行，即應舉出積極證據證明被告犯罪，詳閱卷內資料，自訴人所舉證據，雖足以證明被告丁○○確有前開犯罪，惟尚無從憑認被告戊○○亦知情。
②自訴人指被告戊○○之子被告丁○○為業務經理，對於公司業務應有向為公
司負責人之母親報告，且被告戊○○身為人母，對公司產品不作廣告是否賣不出去竟不加聞問，與常理實有違背云云，其此段指述，僅係臆測之詞，亦不足證明被告戊○○確有參與經營。
⑶此外又查無其他積極證據足認被告戊○○犯罪，不能證明被告戊○○犯行，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。
㈢原審未審酌上情，就被告戊○○遽為有罪判決，並說明不另為不受理及無罪之諭
知，即有未洽，自訴人上訴意旨認被告犯罪且原審量刑過輕，為無理由；被告戊○○上訴意旨執此指摘原判決關於被告戊○○部分不當，為有理由，應予撤銷改判，並分別為不受理及無罪諭知如主文第四項所示，
參、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百三十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。
著作權法第十七條、第九十三條第一款、第一百零一條第一項。
刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、刑法第四十一條第一項前段。
罰金罰鍰提高標準條例第二條。
中華民國九十年十二月三日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃麗玲中華民國九十年十二月三日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第十七條著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。
著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第一百零一條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。