臺灣桃園地方法院93年度訴字第1097號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第1097號刑事判決

裁判日期：民國94年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第1097號
公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定義務辯護人甲○○律師被告戊○○指定義務辯護人 曾桂釵 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第17605號、92年度毒偵字第3571號、93年度偵字第7869號、93年度毒偵字第1018、1894號）及移送併案審理（93年度毒偵緝字第219號、93年度毒偵字第3584、3585、4997號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案安非他命毛重肆拾柒點捌陸玖公克沒收銷燬之，電子秤貳個沒收。販賣第二級毒品安非他命所得財物新臺幣伍佰元沒收之。又共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案安非他命毛重肆拾柒點捌陸玖公克沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年肆月。扣案安非他命毛重肆拾柒點捌陸玖公克沒收銷燬之，電子秤貳個沒收。販賣第二級毒品安非他命所得財物新臺幣伍佰元沒收之。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案安非他命毛重肆拾柒點捌陸玖公克沒收銷燬之，電子秤貳個沒收。販賣第二級毒品安非他命所得財物新臺幣伍佰元沒收之。
事實
一、戊○○與丁○○為男女朋友，於民國92年間，共同居住於桃園縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓，均明知安非他命經行政院公告，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
2級毒品，非經許可不得持有、轉讓、販賣，竟共同基於販賣第2級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國92年11月5日或
6日（起訴書載為91年11月間某日應予更正），在上開住處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之安非他命給乙○○、丙○○2人。
二、另戊○○與丁○○（應由檢察官另行偵辦）共同基於轉讓第
2級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自92年9月28日起至92年10月底間，在上址住處，連續2次無償轉讓重量不詳（每次約供一次施用量）之安非他命予乙○○、丙○○在上址共同施用。
三、查獲經過：嗣於92年11月13日12時40分許，桃園縣政府警察局平鎮分局警員接獲線報稱丁○○、戊○○上揭住處有人涉嫌販賣毒品前往查訪，經同意搜索後扣得第1級毒品海洛因32包（淨重21.63公克，空包裝重9.6公克）、安非他命15包（含21個塑膠袋及15張標籤紙毛重47.869公克）、注射針筒1支、削尖吸管5支、玻璃球2個、電子磅秤2台及安非他命吸食器2組、大麻1小包、行動電話1具、帳冊1本、新台幣（下同）8100元而查獲。戊○○於逮捕後供出上揭毒品係己○○轉讓提供，因而破獲己○○違反毒品危害防制條例案件。
四、案經桃園縣政府警察局平鎮分局、中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、證人乙○○、丙○○於警詢及檢察官偵訊時所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，原則上不具證據能力；惟證人乙○○、丙○○於本院審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告等對質詰問機會之情形下為證述，則其上開於警詢及檢察官偵訊時所為之證述，即因其在本件公判庭至本院作證，並引述於警詢、偵查中之證詞而取得證據能力。
二、扣案帳冊1本，係被告戊○○自己於審判外之陳述，非「被告以外之人」之陳述，屬「非傳聞」之證據，該帳冊係戊○○記載收支狀況，係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定之意旨，得為證據，而有證據能力。
三、扣案安非他命等證物並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
甲、丁○○、戊○○共同販賣安非他命部分：
一、訊據被告丁○○、戊○○均矢口否認有販賣安非他命給乙○○、丙○○之犯行，均辯稱：有拿安非他命給乙○○、丙○○施用，但沒有收錢，沒有販賣行為云云。
二、經查：㈠乙○○、丙○○以500元代價向丁○○、戊○○購買第
2級毒品安非他命之事實，業據乙○○、丙○○於警詢、偵查中證述明確，乙○○於警詢證稱：92年11月5日或6日約傍晚時，在桃園縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓以新臺幣500元之價格向丁○○購買安非他命1次，和丙○○在上址施用（92年度偵字第17605號卷第35頁）；於檢察官內勤訊問時仍證稱係丁○○在上址以500元之價格賣給伊（92年度偵字第17605號卷第89頁）。又偵查中經訊問是向丁○○買或是向「 黃麗娟 」（即戊○○）買時，證稱：「是向他們2人買的，我是向「黃麗娟」說要買，然後「黃麗娟」問賴可不可以，賴說好，「黃麗娟」才拿給我」（92年度偵字第17605號卷第14
4頁）。證人丙○○於92年11月14日內勤檢察官訊問時證述施用之安非他命是與乙○○合資500元向丁○○買的（92年度偵字第17605號卷第91頁）等語。
㈡又扣案帳冊1本為戊○○所有，已據戊○○陳述在卷，
而乙○○之綽號為「 薇薇 」，丙○○為「 毛毛 」，亦經丙○○陳述在卷，並為丁○○、戊○○所不否認。戊○○該帳冊上之記載除少數幾筆日常開支外，大部分以綽號記載自不詳姓名之人所取得之現金收入及支出貨款，帳冊日期10月29日、10月31日、11月7日各有「2000、小函（毛薇）、「1000、 阿金 （毛薇）」、「1000、阿燕支（毛薇）」、「2000；紅豆（毛薇）」、「2500、（毛、薇）」等記載，其上「毛、薇」即係乙○○、丙○○，則與乙○○於本院審理中證述：向丁○○、戊○○2人購買海洛因和安非他命很多次，購買的金額不一定，購買2、3千元金額不等（見本94年4月6日審理筆錄），「朋友知道我有藥頭，朋友藥癮犯了，找不到藥頭，我知道戊○○有海洛因、安非他命，我就幫忙朋友去跟戊○○拿，朋友把錢給我，我就直接找戊○○買。」（見本院94年4月15日審理筆錄）等證詞相符，戊○○有販賣毒品之行為可堪認定，是乙○○證述於離開大溪住處前以500元向戊○○購買安非他命之證詞堪予採信。又戊○○帳冊日期10月29日該頁下方載「龍取6包，已完成支」，「龍取6包」是指丁○○拿6包安非他命或海洛因，已據戊○○自承在卷，日期11月3日該頁下方，記載「 阿龍 自2000元中取一包予 阿富 、 文昌 、 阿偉 三人」，11月5日載「6000， 支阿龍 前至桃園取貨」等，有扣案帳冊1本在卷可稽。亦足見丁○○與戊○○共同販賣毒品之情。
㈢再戊○○與丁○○是同財共居之男女朋友，在同居期間
丁○○的毒品來源就是己○○轉讓給戊○○的毒品，戊○○拿到毒品後不會刻意存放，就隨意擺在房間裡面，丁○○可以任意取用，不需戊○○同意，有時毒品拿回來是由丁○○保管，乙○○、丙○○要拿毒品時，問丁○○的意思是尊重、知會，且毒品在丁○○那裡，如果不跟丁○○說，不知道東西放在那裡，所以有詢問丁○○必要，及戊○○拿（販賣或轉讓）海洛因或安非他命給乙○○、丙○○時，有詢問丁○○之意見，徵得丁○○同意等情，已據乙○○在偵查中及丙○○、戊○○在本院證述在卷（見本院94年1月26日審理筆錄），且丁○○在本院亦自承曾自行拿取海洛因或安非他命給乙○○、丙○○2人施用。足見海洛因、安非他命等毒品雖是己○○轉讓拿給戊○○，惟實際上為戊○○、丁○○所共同持有，戊○○供稱在桃園縣○○鎮○○路查獲之海洛因、安非他命是戊○○與丁○○2人共有，堪予採信（見93年度偵字第7869號卷第14頁）。且由上述戊○○於轉讓或販賣時需徵詢丁○○毒品放在何處或徵得丁○○同意，丁○○又可自行取用己○○轉讓給戊○○之毒品，均見丁○○與戊○○就販賣或轉讓毒品之行為有犯意聯絡及行為分擔。
㈣丁○○、戊○○與乙○○、丙○○間並無怨隙，且乙○
○、丙○○搬至桃園縣大溪鎮與丁○○、戊○○同住期間，乙○○、丙○○並未分擔支付任何房租、水電費用，丁○○、戊○○又偶而無償提供少量安非他命或海洛因給乙○○、丙○○施用，乙○○、丙○○應無誣陷丁○○及戊○○之理。乙○○、丙○○合資500元向丁○○購買安非他命之事實，已經乙○○、丙○○於警詢、偵查中證述明確，且互核相符，乙○○後於92年12月9日檢察官訊問時稱是向丁○○及戊○○2人購買，再於本院稱錢交給戊○○、安非他命亦是戊○○交付，及丙○○於偵查中稱向戊○○購買，丁○○在房間等語，與警詢所稱向丁○○購買並無齟齬矛盾。綜合上述陳述，乙○○證述向戊○○表示購買，戊○○詢問丁○○同意後交付安非他命，是向丁○○、戊○○2人購買安非他命堪予採信。此外，92年11月13日查獲時扣案之白色或無色透明結晶性粉末15包（毛重47.869公克），經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，屬第2級毒品，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920010413號檢驗成績書1紙在卷可稽。本件丁○○、戊○○共同以50
0元之代價販賣安非他命1次給乙○○、丙○○之犯行洵堪認定。
㈤關於購買之日期，依乙○○於警詢稱是92年11月5日或
6日，於本院審理時稱係在離開大溪前購買，而乙○○、丙○○於92年11月13日查獲前幾天離開，於92年11月12日始再回到戊○○、丁○○桃園大溪住處，為戊○○、乙○○供承在卷，與警詢所稱92年11月5日或6日之時間較相合，乙○○、丙○○合資購買500元安非他命之時間應以警詢所述92年11月日或6日較可採取，乙○○、丙○○於偵查中所稱91年11月間應係記憶有誤。
㈥至乙○○於本院審理中雖稱丁○○沒有販賣安非他命給
伊與丙○○，丁○○沒有收錢，不是向丁○○購買，警詢、偵查中所言不實在，係被查獲後在警局拘留室要睡覺時，戊○○要求伊與丙○○於隔日開庭時要講毒品係向戊○○自己及丁○○2人購買，一定要把大家都講進去，才不會麻煩云云；丙○○除於92年12月9日偵查中稱係向戊○○購買外於本院審理中又改稱沒有向丁○○、戊○○2人購買安非他命等語。然查：
⑴92年11月13日丁○○、戊○○、乙○○、丙○○為警
查獲後，丁○○經羈押於臺灣桃園看守所，於92年11月17日不詳之人與丁○○接見會面時，「外（即接見人）：大概是講什麼？內（丁○○）：他說我有賣給他」，於92年12月10日，接見會面時「外（即接見人）：我有告訴毛毛和 偉偉 （經丙○○稱應為薇薇）」，「內（丁○○）：你告訴毛毛，一定說沒有」，有丁○○接見談話紀錄在卷可稽。而依前述「毛毛」即為丙○○，「薇薇」為乙○○，是乙○○、丙○○於其後之證述已遭污染。
⑵再者，乙○○於警詢、內勤檢察官訊問時均稱安非他
命係向丁○○購買，而丙○○在警局則稱係向己○○購買，均未提及戊○○，有警詢筆錄在卷可稽，賴秀珠顯不可能要求乙○○、丙○○供稱安非他命係向賴秀珠自己及丁○○購買，陷自己於不利之情況。況於內勤檢察官訊問時，乙○○仍稱係向丁○○購買，並稱丙○○警詢稱向己○○購買，係丁○○在警局時要丙○○這麼說的等語，是乙○○在本院稱係戊○○要求伊與丙○○要把大家一起講進去，才於92年12月9日偵查中稱是向丁○○、戊○○2人買的云云，顯不合常理。
⑶綜上，乙○○、丙○○於本院審理中改稱丁○○沒有
拿錢，沒有向丁○○買過安非他命云云，應均係迴護丁○○之詞，委無可採。
㈦按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹
須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。另所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年台上字第3164號判決）。本案被告丁○○、戊○○雖否認販賣第2級毒品安非他命之行為，惟戊○○、丁○○之毒品來源係由己○○轉讓而來，戊○○稱己○○未收取價金，為戊○○陳明在卷，而證人乙○○、丙○○向被告購買500元1次施用之量，被告確有因販賣第2級毒品安非他命而從中牟取利益，有營利意圖甚明。
㈧綜上各項，丁○○、戊○○意圖營利，共同販賣第2級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
乙、戊○○轉讓第2級毒品安非他命部分：
一、上揭戊○○轉讓第2級毒品安非他命之事實，業據被告戊○○於本院審理中坦承不諱，並經證人乙○○、丙○○於本院證述：自92年9月28日起至92年10月底止，搬至桃園縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓與丁○○、戊○○同住期間，戊○○、丁○○曾在該住處拿安非他命給伊
2人共同施用，次數約有2、3次，用量都是一泡的量等語明確，亦與丁○○以證人身分在本院證述：乙○○、丙○○犯毒癮時會拿毒品給他們2人，戊○○有無償給過2、3次，其本人至少給過5、6次等語相符（見本院94年3月18日審理筆錄）。此外，復有安非他命毛重47.869公克、玻璃球2個、電子磅秤2台及安非他命吸食器2組等物扣案可為佐證，被告戊○○關於轉讓安非他命給乙○○、丙○○之自白，應堪認與事實相符。
二、又據乙○○證述，向戊○○要毒品時，戊○○說要詢問丁○○意見，丁○○同意後才拿毒品給伊2人的情況，戊○○沒有收錢，足認戊○○與丁○○就無償轉讓安非他命給乙○○、丙○○施用一節有犯意聯絡與行為分擔。
三、至轉讓之次數，丁○○於本院證稱戊○○有給過2、3次，與丙○○稱戊○○有無償給過2、3次，以利於戊○○之認定，戊○○共同轉讓之次數有2次堪予認定。
四、綜上，被告戊○○轉讓安非他命給乙○○、丙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、事實一部分，被告戊○○、丁○○販賣第2級毒品之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。其販賣第2級毒品安非他命前之持有第2級毒品安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○與丁○○間就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。事實二部分，被告戊○○轉讓第2級毒品安非他命給乙○○、丙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。其轉讓第2級毒品安非他命前之持有第2級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○就轉讓之行為，與丁○○間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。戊○○先後2次轉讓安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論並加重其刑。
二、另被告戊○○因供出毒品來源因而破獲己○○違反毒品危害防制條例案件，所犯販賣及轉讓第2級毒品罪均依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。又被告戊○○所犯上開2罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
三、爰審酌被告丁○○、戊○○均明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例規定之第1級、第2級毒品，對國人身體健康有重大影響，仍為己之私利販賣及轉讓安非他命之動機、目的、及其販賣之次數、所生損害及犯罪後雖坦承轉讓犯行，惟避重就輕、污染證人圖卸販賣罪責之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收：
一、扣案物品如附表編號一⑶之安非他命毛重47.869公克（含21個塑膠袋，為安非他命包裝袋，與安非他命無法完全析離），係第2級毒品，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。犯罪所得財物500元，應依同條例第19條第1項規定沒收之。
如附表編號一⑷之電子磅秤2台為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款沒收。
二、如附表編號一⑼之帳冊1本，係戊○○兼供日常記帳之用，非專供販賣或轉讓所用之物，又非違禁物，編號一⑻之新台幣7600元（扣除販賣所得500元）非本件販賣所得，均不予宣告沒收。
三、如附表編號一⑴、⑵、⑹，附表編號三⑴、⑵、⑶，附表編號四⑶注射針筒4枝，附表編號五⑴、⑵、⑶，附表編號六⑴、⑵、⑶等，均為戊○○所有施用第1、2級毒品所用之物，與販賣及轉讓第2級毒品部分無關，另於戊○○施用部分諭知沒收。
四、附表編號一⑸大麻1小包、⑺行動電話1具，如附表編號三④、⑸，附表編號四⑴、⑵係自丁○○身上扣得，附表編號五⑷、⑸、⑹、⑺、⑻戊○○稱係為丁○○所有，均非供戊○○施用毒品所用之物，亦與本件販賣、轉讓第2級毒品犯行無關，不予宣告沒收，應由檢察官另行處理。
五、附表編號二部分，係自己○○所有之自用小客車查獲，與戊○○、丁○○販賣、轉讓第2級毒品之犯行無關。另於己○○轉讓部分宣告沒收。
伍、公訴檢察官另以︰被告丁○○基於概括犯意，於不詳時、地，自綽號「阿發」之不詳年籍男子處販入第2級毒品安非他命後，於93年間在桃園縣八德市○○路○○○○巷○○○號居處，以每包1000元（重約1克）之價格，連續售予不特定人牟利，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第級毒品罪嫌云云。本件公訴人認被告丁○○亦涉有販賣第
2級毒品海洛因之犯行，無非係以被告戊○○之供述，及在被告丁○○、戊○○住處扣得之安非他命19包（毛重159.85公克）分裝袋2包、電子秤1個為其論據。經查，被告丁○○固坦承93年8月20日在桃園縣八德市○○路○○○○巷○○○號住處扣得上揭物品，然否認其有販賣第2級毒品安非他命之行為，而此部分犯行除共同被告戊○○之供述外，並無任何指證被告丁○○有此部分販賣第2級毒品安非他命之犯行，洵難僅據共同被告戊○○於警詢中之供述認被告丁○○有此部分販賣第2級毒品安非他命之犯行，此外，復查無其他積極切確之證據足資證明被告有此部分之犯行。揆諸前揭說明，應認被告此部分之犯罪行為不能證明，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、另丁○○有分別轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命給乙○○、丙○○之犯行，業據丁○○自承在卷，並經乙○○、丙○○、戊○○證述在卷，此部分犯行未經檢察官起訴，非本院所得審理範圍，應由檢察官另行偵查起訴，附此敘明。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條、第18條第
1項段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國94年8月31日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官錢建榮法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官王泰元中華民國94年8月31日附表：
┌──┬───────────┬────────────┬───────┐│編號│查獲時間及地點│扣案物品│備註│├──┼───────────┼────────────┼───────┤│一│⑴92年11月13日12時42分│⑴海洛因│92年度偵字第│││許│（總淨重21.63公克）│17605號卷│││⑵在桃園縣○○鎮○○路│⑵吸食器1組│（92保5978號）│││70巷21號3樓│⑶甲基安非他命│││││（實稱總毛重47.869公克）│││││⑷電子磅秤2台│││││⑸大麻1包（淨重0.15公克│││││⑹注射針筒1支、吸食器2│││││組、斜削吸管5支、玻璃│││││球2個│││││⑺行動電話1隻│││││⑻新臺幣8100元│││││⑼帳冊1本││├──┼───────────┼────────────┼───────┤│二│⑴92年11月13日12時42分│⑴海洛因6包│92年度偵字第│││許│（總淨重29.65公克）│17605號│││⑵己○○所有CQ─1931號│⑵電子磅秤1台│（92保5979號、│││自用小客車│⑶黑色手提包1個│92安保748號）││││⑷分裝袋120個│││││⑸安非他命毛重2.3公克││├──┼───────────┼────────────┼───────┤│三│⑴93年2月18日下午9時許│⑴海洛因3包│93年度毒偵字第│││⑵桃園縣中壢市○○○路│（毛重7.02公克）│1018號│││526巷13弄口│⑵甲基安非他命1包│（93安保194號││││（毛重0.3公克）│、93保967、││││⑶毒品分裝棒2枝│93保968號）││││⑷電子秤1台│││││⑸裝毒品紙盒1個││├──┼───────────┼────────────┼───────┤│四│⑴93年4月28日下午7時│⑴海洛因2包（總淨重3.45│93年度毒偵字第│││25分許│公克）│1894號│││⑵桃園縣中壢市○○街│⑵甲基安非他命2包││││46-5號│（實稱總毛重3.338公克）│││││⑶注射針筒4枝││├──┼───────────┼────────────┼───────┤│五│⑴93年8月20日下午4時│⑴削尖吸管2枝│93毒偵字第3584│││35分許│⑵注射針筒3枝│、3585號併辦│││⑵桃園縣八德市○○路│⑶注射用橡皮筋1條│（93保4624、93│││1360巷104號│⑷分裝袋2包│安保998號）││││⑸電子磅秤1台│││││⑹海洛因毛重2.35公克│││││⑺大麻毛重5.85公克│││││⑻安非他命毛重159.85公克││├──┼───────────┼────────────┼───────┤│六│⑴93年11月18日下午5時│⑴海洛因5包（總淨重2.97│93年度毒偵字第│││10分許│公克）│4997號併辦│││⑵桃園縣中壢市○○路│⑵甲基安非他命7包│（93保6694號、│││770之1號4樓│（實稱總毛重7.05公克）│93安保1461號）││││⑶注射針筒2枝││└──┴───────────┴────────────┴───────┘