裁判字號：智慧財產法院100年行專訴字第32號判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：發明專利申請
智慧財產法院行政判決
100年度行專訴字第32號民國100年7月28日辯論終結原告日商‧阿路榮日本股份有限公司代表人 和田信行 訴訟代理人 徐宏昇 律師
李紀穎 律師 楊雅惠 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 李東秀 上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國10
0年2月16日經訴字第10006096370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國90年3月22日以「L－抗壞血酸、
L－抗壞血酸衍生物以及／或含有L－抗壞血酸萃取物之對皮膚真皮層的釋出方法與其組成物」（96年10月30日變更發明名稱為「使L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含有L－抗壞血酸萃取物浸透於皮膚真皮層之組成物」）向被告申請發明專利（下稱本件專利），經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告不服，於93年6月30日申請再審查。案經被告審查，以99年10月25日（99）智專三㈣01019字第09920752800號專利再審查核駁審定書為「本案應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部100年2月16日經訴字第10006096370號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，被告應為准予本件專利之處分，並主張：
㈠本件專利主要技術特徵在於將「L－抗壞血酸、L－抗壞血
酸衍生物以及／或含有L－抗壞血酸萃取物」應用於對人類皮膚真皮層之滲透與釋出，此用途特徵除已載於申請專利範圍第1項外，於發明說明書上亦多所記載及強調。本件專利之主要技術特徵，性質上是在將該組成物作為將「一種L－抗壞血酸，L－抗壞血酸衍生物以及／或含有L－抗壞血酸萃取物，備製成無沈澱的穩定的過飽和溶液」浸透於皮膚真皮層之載體之用途發明。本件專利改良L－抗壞血酸直接或以其他方法投予人類皮膚時，並無法為皮膚所吸收，故無法增加皮膚之弱酸濃度之缺點。本件專利將L－抗壞血酸，L－抗壞血酸衍生物以及／或含有L－抗壞血酸萃取物，溶解入本件專利之載體為媒介，就可以對人類皮膚無刺激的浸透，並因此可以塗抹方式使用於人類皮膚，達到治療與預防日曬、皺紋、皮膚色調不良、皮膚變色等問題，此應用與對於人類皮膚真皮層之使用，乃引證案及先前技術所無之用途技術。
㈡「日本美容外科學雜誌」2010年7月第47卷2期第49至57頁
（即原證2號），亦說明據臨床上使用系爭專利於女性皮膚後，就使用者進行問卷，其回應為在2至6週之使用後，確實能促進皮膚彈性、潤澤及淡斑效果，而之所以能產生如是效果之機制，被認為是因為本件專利能穿透皮膚真皮層，來達到促進血液循環、活化膠原蛋白和促進保濕所致。此亦證明本件專利確實在化妝品，針對皮膚真皮層滲透的應用上，有市售化妝品所無，而較先前技術進步之特徵。化妝品市場上，亦有多數資料足以證明本件專利因為具有前所未有之應用效果，故銷售績效均呈現最佳人氣（見原證3號）。而此商業銷售資料，也足以證明訴願決定謂本件發明之載體，已為美容產品作為添加劑，本件專利因此必非突出之技術手段云云，與事實不符。被告僅以載體之先前利用，即略而不論本件專利可使抗壞血酸或其衍生物易於浸透人類皮膚真皮層，以改善人類皮膚之新用途，乃從未見於所引證之先前技術資料，謂系爭專利為具通常知識者利用先前技術即得輕易完成云云，更屬無據。
㈢本件專利申請專利範圍獨立項（第1項）前言記載：「一種
使L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物浸透皮膚真皮層之組成物」，明確表示其申請專利之發明為物品新用途之發明，符合專利審查基準3.5.5關於「用途發明之申請專利範圍」之規定，被告於審查時即應將本件專利作為一種「新用途發明」專利申請案加以審查，將前言中之用途敘述作為其技術特徵，並審查該新用途是否符合專利要件。然由98年11月13日面詢記錄中，審查委員所表示的意見即可得知，被告並未將本件專利當作新用途發明加以審查，而是作為一般的組成物發明，審查其組成及製備方法是否符合專利要件。明確顯示審查官對於該記載根據審查基準規定，為新用途發明之意義，並不明瞭，因此並未將本件專利作為新用途發明加以審查。
㈣本件專利發明之效果於人體實驗所得數值，已經以血液中量
測值作過校正，所得結果應屬可信。足以證明本專利確能達到L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物浸透到皮膚真皮層之目的。其專利說明書記載使用抗壞血酸棕梠酸酯，也可達成相同效果。依據專利法之原理，物品新用途之發明中，其物品並不以前所未見為前提。已知物品之新用途，只要該用途具有新穎性、進步性，仍應准予專利。本件專利所使用之活性成份與載體雖均為已知，但其將L－抗壞血酸浸透到皮膚真皮層之用途，則為引證案中所無，並已經實驗證明，因此本件專利符合專利要件。
㈤引證1為美國專利案第5,308,621號，揭示一種抗壞血酸組
成物及經皮吸收方法。根據其專利說明書之記載，將高比例的抗壞血酸在高溫下溶入載體內，使其達到過飽和的濃度。該高溫不應高過會使抗壞血酸分解的程度。其後以淬火或急速冷卻方法，使溶解其內的抗壞血酸形成細微顆粒，可以達到2－10micron的程度。製成的組成物中，抗壞血酸比例為1－60%或1－45%。由於引證1是用來形成含高比例抗壞血酸之懸浮液，與本件專利使用溶液（或真溶液）的技術，完全不同。此外，引證案1使用高比例（至少高於抗壞血酸在載體內的飽和濃度）的抗壞血酸組成物，並以懸浮液的方式使其含量可以大幅提高，解決問題的方法與本件專利僅使用低濃度L－抗壞血酸，方向完全相反。因此引證案1既未涵蓋本件專利，也無法推導出本件專利之發明。
㈥引證2為美國專利第6,020,367號，揭示一種過飽和抗壞血
酸溶液。根據引證案2專利說明書記載，該發明是用來解決習知技術中無法在水以外的載體中，達到穩定高濃度抗壞血酸溶液的技術難題。該發明之方法是將超過飽和濃度的抗壞血酸在高溫下溶解在多元醇中，當溫度降低後，卻意外的發現該過飽和濃度可以保持穩定。引證2宣稱L－抗壞血酸濃度達到20重量%的多元醇溶液，即使降溫到攝氏43度，仍可保持該濃度達數月（其說明書第7欄第14至17行）。引證2之實施例中，L－抗壞血酸於溶液中之濃度分別為15.00%與
12.50%，但如實施例1扣除助溶劑乙醇（15.00%），其L－抗壞血酸溶液濃度約為17.65%；實施例2如扣除潤滑劑，其
L－抗壞血酸溶液濃度約為25.00%。引證2對於所製得的L－抗壞血酸溶液有無使L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物浸透到皮膚真皮層之效果，則隻字未提。
㈦比較引證2與本件專利，可以得到以下結果：
⒈引證2無論是發明的目的、方法或效果，均只能含括「過飽
和」的L－抗壞血酸濃度範圍。而不及於如本件專利實施例之低濃度L－抗壞血酸溶液。引證2雖主張0.15－25%的L－抗壞血酸濃度範圍，美國專利商標局也予核准，但該專利範圍之下限是否恰當，是否符合其發明之目的？仍必須植基於其目的、方法與效果。被告不顧引證案旨在提供製備過飽和濃度的L－抗壞血酸之事實，逕依引證2核准專利範圍涵蓋本件專利，即認定本件專利已經揭示在引證2，應非正確。
⒉引證2於發明背景中表示，習知技術只能製成0.5%的L－抗
壞血酸含量，使用結果對皮膚無法提供顯著的幫助（其說明書第5欄第3至9行），故而研發能夠製得過飽和濃度的溶液。但所製得之溶液，能否達到使L－抗壞血酸浸透真皮層或其他效果，引證2全然沒有記載。同時，引證2所揭示「降溫到攝氏43度，仍能保持過飽和濃度」之結果，從經驗上判斷並不適合用來製造如本件專利應用在皮膚表面之產品。該溫度下限不但不適合用在製造、保存，也不適合例如局部塗抹等應用。該溫度下之溶液既然不適合用來塗抹皮膚，當然也不會產生將L－抗壞血酸浸透到真皮層之效果（應該會使真皮層受傷）。因此，被告所認定之「浸透真皮層之效果僅是已知組成物（引證2）之另一種性質」，應非事實。
⒊引證2解決習知技術難題的方式，是設法將L－抗壞血酸的
濃度提高，達到過飽和的程度。但本件專利解決習知技術難題的方式，則是設法製得真正能夠使L－抗壞血酸相關物質可以浸透到皮膚真皮層的組成物。本件專利並不使用高濃度的L－抗壞血酸。另外，引證1所使用之L－抗壞血酸濃度則較引證2更高，達到60%。由此可見，在習知技術均朝向以高濃度（至少為過飽和）L－抗壞血酸解決技術難題的潮流下，本件專利以相當低的L－抗壞血酸濃度，卻可達成有效將L－抗壞血酸浸透到真皮層的目的，此種與習知技術解決問題方向相反的作法，即可證明本件專利之進步性。
⒋於本件專利審查過程中，基於種種審查上的誤會，原告尚無
機會修正限縮L－抗壞血酸在溶液內之濃度範圍。但因本件專利說明書已經明確記載該濃度「判定3%－10%之範圍係最適當」，而該範圍確能與引證1、2所揭示之濃度範圍明顯區隔，因此目前申請專利範圍所記載之L－抗壞血酸濃度範圍應只存在範圍是否適當之問題，而不能解為本件專利已經涵蓋在引證2內，而不具新穎性、進步性。
㈧關於「真溶液」之限制條件，本件專利於審查過程中，在申
請專利範圍中修正加入「該組成物為真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體」之限制條件。該等條件於專利說明書中雖無完全相同之記載，但從專利說明書的實施例中記載：「表中之試料係將L－抗壞血酸直接溶解於載體溶媒，為了加速溶解過程視必要加溫製作」，再參考實施例中之L－抗壞血酸濃度，可以推知製得之溶液並非懸浮液，也不含有囊胞，故屬真溶液。因此，上述限制條件應已經說明書合理支持，並有助於與引證案相區隔。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠本件專利於99年9月29日修正申請專利範圍第1項所請係「
一種使L－抗壞血酸，L－抗壞血酸衍生物及／或含有L－抗壞血酸萃取物浸透於皮膚真皮層之組成物」，其特徵在於「在吸濕性、親水性且水溶性之水以外的液體中，將1%～20%的L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物直接溶解之組成物，該吸濕性、親水性且水溶性之液體係選自一般式⑴所述氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物之至少一種而成之液體，RO－[CH2CH(CH3)O]n－[CH2CH2O]m－H(1)（式中R為氫或具有1～18個碳原子的烷基，且1≦n+m≦40），該組成物為真溶液，不為懸浮液也不為囊胞
(vesicle)的液體」，依此界定可知，本件專利之技術主要在於將L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物直接溶解於式(1)之溶劑，而該式(1)實際上係包括諸如丙二醇、甘油、多元醇、聚醚等一般常見之載體（見98年10月27日說明書修正本第7～8頁及10頁〔表1〕）；又本件專利說明書中有關本件組成物之形成方法，亦僅記載「表中之試料係將L－抗壞血酸直接溶解於載體溶媒，為了加速溶解過程視必要加溫製作」（見本件專利說明書第
9頁)。引證2已揭示一種將聚醇（即多元醇）加熱至高於75℃之溫度，直接溶解0.15～25重量%之抗壞血酸（包括其之衍生物及混合物），而形成無沉澱之抗壞血酸之技術（見引證2申請專利範圍第1項），以及由此方法所成之穩定的過飽和溶液（見引證2申請專利範圍第9項），其所使用的多元醇即包括甘油、丙二醇、聚乙二醇等，故本件專利形成「一種使L－抗壞血酸，L－抗壞血酸衍生物及／或含有L－抗壞血酸萃取物浸透於皮膚真皮層之組成物」之技術手段，相較於引證2並無明顯差異，而在組成上更屬相同（就使用多元醇溶劑而言）。原告訴稱本件專利係有關使「L－抗壞血酸，L－抗壞血酸衍生物及／或含有L－抗壞血酸萃取物」用在浸透於皮膚真皮層之用途技術云云，惟所謂「浸透於皮膚真皮層」僅係所形成組成物本身之性質，而其實際用途在於應用於塗抹式化妝用品，引證2為關於過飽和抗壞血酸溶液及含有其之組成物及其製造方法，該溶液或組成物之用途同樣係用於皮膚之塗抹，且其目的亦在於傳遞高濃度之
L－抗壞血酸至皮膚，同時維持產品之穩定性，故本件專利「浸透於皮膚真皮層之組成物」與引證2之「過飽和抗壞血酸溶液及含有其之組成物」，就組成、製作技術及用途而言，實無明顯差異。
㈡原告復提供本件專利之商品於「日本美容外科學雜誌」2010
年7月第47卷第49～57頁之報導以及商業上之銷售資料，認為本件專利具有改善人類皮膚之效果云云，惟查訴訟理由二㈤⒈⑵所述關於本件專利組成物之功效，如治療及／或預防日曬、皺紋、皮膚色調不良、皮膚變色、減少因日曬或年齡而形成之表皮皺紋等，本即為L－抗壞血酸本身業經證實且為眾所周知之效果，例如引證2說明書第1欄倒數第6行至第2欄第6行已有敘述，故知此等功效並非本件專利組成物所特有，而先前技術多半著重於解決L－抗壞血酸於應用時不穩定，無法以高濃度使用的問題。尤須說明者，所述之商品「TransdermaC」為一種含高濃度L－抗壞血酸之組成物，其所使用的載體僅為丙二醇（見原告於96年10月30日所提供初審之附件六及前揭「日本美容外科學雜誌」報導），故單就含L－抗壞血酸與丙二醇之組成物而言，本件專利與引證2在L－抗壞血酸之使用濃度同樣可達高濃度（～20%），且所使用之載體亦相同，同樣係用於皮膚塗抹之化妝品，甚至醫藥用途，凡此均難謂本件專利有何新用途。
㈢另就本件專利所使用之載體而言，其係有關一般式(1)所述
氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物之至少一種而成之液體，RO－[CH2CH(CH3)O]n－[CH2CH2O]m－H(1)，式(1)之氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物之範圍乃涵蓋丙二醇、甘油、多元醇、聚醚等，而此等物質本即為美容產品常用之載體基劑或添加劑，此由先前技術即可明瞭，故本件專利溶解抗壞血酸所使用之載體基劑實為熟悉此項技術者早知為美容產品所慣用且能輕易自市場取得者，並無任何突出於先前技術之特徵。本件專利將此等載體與L－抗壞血酸一起配製，僅係「將L－抗壞血酸直接溶解於載體溶媒，為了加速溶解過程視必要加溫製作」，此與引證2所述之製備方法亦屬相同，故本件專利所申請組成物實屬運用申請前之既有技術而為熟悉此項技術者所能輕易完成者，不具進步性。
㈣基於前述理由，本件專利申請專利範圍第1項所請組成物已
無進步性，而申請專利範圍第2項為第1項之附屬項，限定所述「吸濕性、親水性且水溶性之液體」僅為丙二醇，惟丙二醇之使用已見於引證2，同前述理由之說明，本件專利申請專利範圍第2項仍為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，不具進步性；申請專利範圍第3項亦為第1項之附屬項，限定所述「吸濕性、親水性且水溶性之液體」為商品名為UCONTM50－HB－55之產品，惟該產品為市售可取得，為本件專利式(1)所述氧化乙烯與氧化丙烯之線性聚合物之一例，雖未見述於引證案之載體實例，然與同屬式⑴範疇之多元醇類，應具同等效果，更何況式⑴所述氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物本即為美容產品常用之添加劑，故同前述理由之說明，本件專利申請專利範圍第3項仍為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，不具進步性。
四、本件兩造之爭點：本件專利之申請日係90年3月22日，雖經被告於99年10月25日再審查不准專利，惟審酌其是否符合發明專利要件應適用92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法，合先敘明。本件被告原於98年4月23日審查意見通知函中引用引證1及引證2核駁本件專利不具進步性，惟其後原告先後於98年10月27日、99年9月29日申復並修正申請專利範圍，被告根據本件專利申請專利範圍修正內容，以引證2審定本件專利申請專利範圍第1至3項不具進步性，訴願決定予以維持。故本件兩造之爭點在於引證2是否可以證明本件專利申請專利範圍第1至3項不具進步性。
五、本院得心證之理由：㈠本件專利之技術分析：
⒈本件專利所揭示之習知技術係施用L－抗壞血酸（即維他命
C）於皮膚有無法實際釋放到真皮層之問題，為解決此問題，本件專利說明書第6頁記載之技術手段係於皮膚上塗布含有包含吸濕性、親水性且水溶性之液體的藥劑學上容許的載體中含有約1%至20%L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物的組成物，上述載體係以一般式⑴所示的氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物的液體，即RO－[CH2CH(CH3)O]n－[CH2CH2O]m－H式⑴（式中，R為氫或具有
1－18個碳原子的烷基，且1≦n+m≦40），並以電壓電流計技術測量該系爭案組成物於活體內皮膚塗布時之氧化值。
⒉本件專利申請專利範圍分析：
依本件專利於98年10月27日所提說明書修正本及99年9月29日所提申請專利範圍修正內容予以分析，本件專利申請專利範圍共計3項，其中申請專利範圍第1項為獨立項，申請專利範圍第2至3項為直接或間接依附於申請專利範圍第1項之附屬項。其內容如下：
第1項：一種使L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或
含L－抗壞血酸萃取物浸透皮膚真皮層之組成物，其特徵為，其係在吸濕性、親水性且水溶性之水以外的液體中，將1%－20%的L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物直接溶解之組成物，該吸濕性、親水性且水溶性之液體係一般式⑴所示的氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物的液體，RO－[CH2CH(CH3)O]n－[CH2CH2O]m－H⑴（式中，R為氫或具有1－18個碳原子的烷基，且
1≦n+m≦40），該組成物為真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體。
第2項：如申請專利範圍第1項所述之組成物，其中該吸濕
性、親水性且水溶性之液體為僅由丙二醇形成之液體。
第3項：如申請專利範圍第1項所述之組成物，其中該吸濕
性、親水性且水溶性之液體之商品名為UCONTM50－HB－553。
㈡引證案之技術分析：
⒈引證1係於西元1994年5月3日公告之美國第0000000號「
ascorbicacidcompositionandtransdermaladministra-tionmethod（抗壞血酸組合物及經皮膚投予之方法）」專利案，其公告日早於本件專利申請日（即90年03月22日），可為本件專利系之先前技術。引證1揭示一種經皮投予抗壞血酸之組成物，包括將抗壞血酸懸浮於選自由甘油、丙二醇、聚丙二醇等及其混合物之藥學可接受載體中。
⒉引證2係西元2000年2月1日公告之美國第0000000號「su
persaturatedascorbicacidsolutions（過飽和抗壞血酸溶液」專利案，其公告日早於本件專利申請日（即90年03月22日），可為本件專利相關之先前技術。引證2揭示一種製備過飽和及穩定之抗壞血酸之溶液的方法，其包括將多元醇與0.15－25重量%之抗壞血酸組合之技術以及由該多元醇與抗壞血酸所成之溶液。
㈢本件專利申請專利範圍之解釋：
⒈本件專利申請專利範圍第1項為二段式敘述，前言部分所載
為「一種使L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物浸透皮膚真皮層之組成物」，特徵部分所載為「其係在吸濕性、親水性且水溶性之水以外的液體中，將1%－20%的L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含
L－抗壞血酸萃取物直接溶解之組成物，該吸濕性、親水性且水溶性之液體係一般式⑴所示的氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物的液體，RO－[CH2CH(CH3)O]n－[CH2CH2O]m－H⑴（式中，R為氫或具有1－18個碳原子的烷基，且1≦n+m≦40），該組成物為真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體。」，依該申請專利範圍第1項所載，可知本件專利所請為一種物之發明，其申請標的係為一種組成物。其申請專利範圍第1項之前言部分有「使…浸透皮膚真皮層」之敘述。原告主張申請專利範圍第1項為一種用途發明，且根據被告於93年公告施行之現行專利審查基準第二篇第一章說明書及圖式3.5.5用途發明之申請專利範圍之內容：「用途發明，指發現物的未知特性，利用該特性於特定用途之發明。對於化學物質，無論是已知物質或新物質，其特性是物質所固有的，故用途發明的本質不在物質本身，而在於物質特性的應用。用途發明之申請專利範圍得以「物」（如組成物）、「方法」（如製備方法或處理方法）或「用途」（應用或使用）為申請標的。申請用途發明，申請專利範圍前言中有關用途之敘述為發明之技術特徵之一，審查該發明是否符合專利要件或認定申請專利範圍時，均應予以考量。」之規定，故應將「使…浸透皮膚真皮層」之技術特徵列入考量云云。然查，上述專利審查基準第一章說明書及圖式
3.5.4以用途界定物之申請專利範圍指出：「就物之發明而言，若申請專利範圍中之申請標的的實質內容與已知物相同時，原本應喪失新穎性，惟若有關特定用途的物之發明，認定其申請專利範圍時，應受該用途之限制。例如已知「用於殺蟲之組成物A+B」，應認定其申請專利範圍係組成物A+B限於「殺蟲」之用途，若嗣後申請「用於清潔之組成物A+B」，因該申請專利範圍係組成物A+B限於「清潔」之用途，故仍不喪失新穎性。惟若用途係所界定之物的構造或材料本身固有之性質，則該用途所界定之申請專利範圍應為其構造或材料本身，不得以另一新用途再界定該物，而取得相同之物的另一專利。例如「用於殺蟲之化合物X」，其「殺蟲」之用途係化合物X本身固有之性質，應認定其申請專利範圍為化合物本身。」⒉按「用途發明，指發現物的未知特性，利用該特性於特定用
途之發明」，而本件專利之發明摘要已指出其發明課題係「提供藉對皮膚之局部塗抹而治療及預防光線性皮膚老化或相關的皮膚障害之方法及其組成物」，故其用途應在於治療或預防光線性皮膚老化或相關的皮膚障害，而其發明技術手段係提供研發出一種利用適當載體和抗壞血酸所形成之組成物，以期將該抗壞血酸浸透於皮膚真皮層，使上述之治療或預防用途有更佳之效果。因此，本件專利之發明特徵尚難認定為「發現物的未知特性，利用該特性於特定用途之發明」。本件專利申請專利範圍第1項前言部分所界定之「使…浸透皮膚真皮層」的敘述，應較接近以用途界定物之敘述，係說明或界定該組成物本身固有性質，是以，本件專利申請專利範圍第1項之組成物與習知之含抗壞血酸之組成物均係用來藉對皮膚之局部塗抹而治療及預防光線性皮膚老化或相關的皮膚障害，並未產生新的用途，尚難謂其屬於新用途發明。⒊又解析本件專利申請專利範圍第1項之技術特徵，可知其所
載之有效成分為「L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含有L－抗壞血酸萃取物」，其濃度為「1%～20%」；用於溶解上述有效成分之載體係「吸濕性、親水性且水溶性之水以外之液體且界定為化學式為RO－[CH2CH(CH3)O]n－[CH2CH2O]m－H之氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物的液體」；且本件專利申請專利範圍第1項並界定「其係在吸濕性、親水性且水溶性之水以外的液體中，將1%～20%的L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物直接溶解」，其代表上述活性成分係直接溶解在載體中，而未加入水。另界定該組成物為真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體。然查，本件專利申請專利範圍第1項所界定之性質：「真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體」，係於被告審理本件專利之過程中，原告主動修正申請專利範圍第1項而新增之性質，惟查該性質未明確記載於本件專利之發明說明中，亦即其專利說明書並無任何記載可證明本件專利之組成物係為一種「真溶液」以及如何製得該「真溶液」。又關於本件專利組成物之形成方法，僅見於其專利說明書第6頁所述之「表中之試料係將L－抗壞血酸直接溶解於載體溶媒，為了加速溶解過程視必要加溫製作」，除此之外，其專利說明書並未揭示其他具體技術手段，故由本件專利說明書所載之技術內容無法直接且無歧異得知本件專利之組成物具有「真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體」之性質。又如原告於起訴狀所附資料之內容顯示，真溶液與懸浮液中溶質粒子之直徑大小不同（例如真溶液約為0.2－2.0nm，懸浮液約大於10
00nm），足證溶質粒子大小與所形成溶液之溶解狀態有關，然查本件專利說明書並無任何關於抗壞血酸粒子大小之敘述，故本件專利申請專利範圍第1項所載該組成物為「真溶液，不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體。」之技術特徵，無法為其發明說明所支持。
㈣引證2可證明本件專利申請專利範圍第1項不具進步性：⒈經查引證2係揭示一種將聚醇（即多元醇）加熱至高於75℃
之溫度，直接溶解0.15～25重量%之抗壞血酸（包括其之衍生物及混合物），而形成無沉澱之抗壞血酸之技術（如引證
2申請專利範圍第1項），以及由此方法所成之穩定的過飽和溶液（如引證2申請專利範圍第9項），該案所使用的多元醇即包括甘油、丙二醇、聚乙二醇、聚丙二醇等（如引證
2申請專利範圍第5項）。又引證2說明書第2欄關於先前技術之記載已揭示「抗壞血酸之氧化還原性質可用來清除自由基，藉此，抗壞血酸可保護皮膚對抗氧化傷害及降低所導致之光老化徵狀，例如乾燥、皺紋、不規則的色素沉積及失去彈性。」，另揭示「形成抗壞血酸之局部遞送系統是困難的，因抗壞血酸僅於固態及周溫才穩定」，第6欄第27至28行又揭示「本發明係使用多元醇載體來產生穩定且過飽和之抗壞血酸溶液…」，故引證2之內容屬於化妝品之領域，與本件專利屬於相同之技術領域。
⒉經比較本件專利與引證2之內容，本件專利申請專利範圍第
1項之抗壞血酸的濃度約1%～20%範圍，係落在引證2所揭示的抗壞血酸之濃度範圍（0.15～25重量%）內；本件專利申請專利範圍第1項所揭示之載體，即「一般式⑴所示的氧化乙烯與氧化丙烯之線形聚合物的液體」，其範圍包括諸如丙二醇、甘油、多元醇、聚醚等一般常見之載體（見本件專利98年10月27日說明書修正本第7至8頁及10頁〔表1〕），亦涵蓋引證2所使用之多元醇（polyol），例如甘油、丙二醇、聚乙二醇及聚丙二醇（引證２說明書第6欄第41至51行）；此外，本件專利申請專利範圍第1項所揭示「其係在吸濕性、親水性且水溶性之水以外的液體中，將1%-20%的L－抗壞血酸、L－抗壞血酸衍生物及／或含L－抗壞血酸萃取物直接溶解」之技術特徵，亦已揭示於引證2申請專利範圍第1項「將多元醇加熱至75℃，並將抗壞血酸溶解於該多元醇中」之技術特徵，該方法中亦未使用水，故也是使抗壞血酸直接溶解於多元醇載體，因此，引證2申請專利範圍第
1項上述之技術手段亦已揭示於引證2（本件專利申請專利範圍第1項雖未界定溶解時之溫度，然查本件專利說明書第
6頁有記載「表中之試料係將L－抗壞血酸直接溶解於載體溶媒，為了加速溶解過程視必要加溫製作」）。承上，比較本件專利申請專利範圍第1項與引證2之差異，雖然本件專利申請專利範圍第1項所使用之抗壞血酸濃度與引證2所揭露之濃度範圍有重疊但並未完全相同，然而該組合物中抗壞血酸含量之多寡係所屬技術領域中具有通常知識者經由例行之實驗測試而可選出者，且本件專利申請專利範圍第1項所揭露之載體雖亦涵蓋引證2未揭露之其他多元醇，然而本件專利申請專利範圍第1項界定之載體所涵蓋之化合物均屬類似結構之化合物，故由引證2所揭示之多元醇，所屬技術領域中具有通常知識者可預期到使用與該多元醇類似結構之化合物做為載體，應可得到類似之結果，而抗血酸含量之範圍，係所屬技術領域中具有通常知識者配合所選擇之載體經由例行之實驗測試所能輕易決定者，故本件專利申請專利範圍第1項所界定之載體整體之內容為所屬技術領域中具有通常知識者基於申請前之一般知識所能輕易完成者。
⒊至於原告於100年7月25日所提之行政訴訟補充理由狀第5
頁之比較表，其中關於抗壞血酸之含量係以實施例之含量來進行比對，惟該比對方式有誤，因正確之比對方式應以本件專利申請專利範圍第1項所揭示的含量範圍與引證2所揭示之含量範圍比對（如申請專利範圍第1項），故上開行政訴訟補充理由狀第5頁之比較表，為不可採。
⒋又本件專利申請專利範圍第1項所界定之性質：「真溶液，
不為懸浮液也不為含有囊胞（vesicle）的液體」，如上揭理由第五之㈢所述，本件專利發明說明中未明確記載該性質，且專利說明書並無任何記載可證明本件專利之組成物係為一種「真溶液」以及如何製得該「真溶液」，故該性質無法為本件專利發明說明所支持，因此，尚不能據此主張本件專利具有新穎性或進步性。至於原告於100年7月25日所提之行政訴訟補充理由狀第6頁第九點主張：「…但從專利明書的實施例中記載：『表中之試料係將L-抗壞血酸直接溶解於載體溶媒，為了加速溶解過程視必要加溫製作』，再參考實施例中之L－抗壞血酸濃度，可以推知製得之溶液並非懸浮液，也不含囊胞，故屬真溶液」云云，惟查原告並未說明為何將抗壞血酸直接溶解於載體…，再參考實施例中之L－抗壞血酸濃度，則可以推知所稱之結論。又縱使該實施例可得到真溶液形式之組成物，然實施例僅為本件專利之具體條件或較佳方式之實施態樣，於其專利說明書無任何關於真溶液之記載之下，實無法據此佐證其申請專利範圍第1項中使用抗壞血酸之含量範圍及廣泛範圍之載體所形成之組成物均可為得到呈真溶液之形式。
⒌再者，原告於行政訴訟補正理由狀主張本件專利有關使該「
L－抗壞血酸，L－抗壞血酸衍生物及／或含有L－抗壞血酸萃取物」用在浸透於皮膚真皮層之用途技術，顯未見於引證案或任何先前技術；且根據專利審查基準3.5.5用途發明之申請專利範圍該節之規定，「申請用途發明，申請專利範圍前言中有關用途之敘述為發明之技術特徵之一，審查該發明是否符合專利要件或認定申請專利範圍時，均應予以考量。」云云。惟查，本件專利申請專利範圍第1項前言部分所述之「使…浸透於皮膚真皮層」，應係界定該組成物之固有性質，尚難稱其為一種新用途。縱使將該敘述列入考量，則該文字敘述之含意係指將所欲之組成物塗抹於皮膚而使抗壞血酸釋放到真皮層，然引證2之過飽和抗壞血酸溶液及含有其之組成物之用途亦同樣係用於皮膚之塗抹，且其目的亦在於將高濃度之L－抗壞血酸遞送至皮膚，雖然引證2並未明確記載該組成物是否已遞送至真皮層，然因引證2揭示之主要技術特徵均與本件專利相同，即其亦使用相同濃度之相同有效成分、相同之載體及相同之溶解方式，故理論上應也可得到「使…浸透於皮膚真皮層」之相同性質的組成物，因此，難謂因引證2之實施例未測定該抗壞血酸可釋放到真皮層之相關實驗，即謂引證2之抗壞血酸組成物不具有浸透於皮膚真皮層之性質。是以，本件專利申請專利範圍第1項界定之「使…浸透於皮膚真皮層」技術特徵亦為該發明所屬技術領域中具有通常知識者，基於引證2之內容及申請前之一般知識透過例行性實驗而可輕易完成者。
⒌另原告抗辯引證2是一個高濃度的抗壞血酸的溶液，所要達
成的是過飽和的濃度，與本件專利解決問題的方向相反云云，惟此抗辯無礙於引證2已揭示本件專利申請專利範圍第1項之主要技術特徵的事實，即其係提供一種與本件專利申請專利範圍第1項具有相近含量之相同抗壞血酸有效成分，且使用相近之載體而形成的組成物，且因引證2之用途亦係用於皮膚之塗抹，以處理皮膚之相關問題，故原告之抗辯為無理由。原告另稱引證2證明的效果是在攝氏43%以上，並不適合塗在皮膚上面云云。惟查引證2該效果之敘述僅係說明其發明組成物的儲存安定性的問題，並非指其發明組成物僅能於43%℃使用，原告此部分之抗辯應係出於誤解所致。
⒍此外，原告主張本件專利具有改善人類皮膚之效果，並提出
本件專利之商品於「日本美容外科學雜誌」2010年7月第47卷第49至57頁之報導（即原證2）、本件專利相關之臨床研究與市場銷售資訊（即原證3）為證，惟查原告訴訟理由補充狀第二點㈤所述關於本件專利組成物之功效，如治療及／或預防日曬、皺紋、皮膚色調不良、皮膚變色、減少因日曬或年齡而形成之表皮皺紋等，本即為L－抗壞血酸本身業經證實且為眾所周知之效果（見引證2專利說明書第1欄第33行至第2欄第6行），故可知此等功效並非本件專利組成物所特有，不足以證明本件專利組成物之進步性。
⒎查「TransdermaC」商品為一種含高濃度L－抗壞血酸之組
成物，其所使用的載體僅為丙二醇（見原告於96年10月30日於初審所提出之附件六以及前揭「日本美容外科學雜誌」報導），故單就含L－抗壞血酸與丙二醇之組成物而言，本件專利與引證2在L－抗壞血酸之使用濃度同樣可達高濃度（～20%），且所使用之載體亦相同，同樣係用於皮膚塗抹之化妝品，甚至醫藥用途，凡此均難謂本件專利已具有別於引證2之新穎用途。至於原告主張其銷售績效呈現最佳人氣之市場銷售資訊（見原證3），惟銷售之績效良好未必來自該產品之效能，因為透過廣告等行銷策略之運用亦可能造成良好的銷售績效，故原證3亦不足佐證本件專利申請專利範圍第1項具有進步性。
㈤引證2可證明本件專利申請專利範圍第2項、第3項不具進步性：
⒈查本件專利申請專利範圍第2項係申請專利範圍第1項之附
屬項，除包含申請專利範圍第1項之技術內容外，申請專利範圍第2項尚進一步界定「其中該吸濕性、親水性且水溶性之液體為僅由丙二醇形成之液體。」，惟引證2已揭示以丙二醇作為溶解抗壞血酸之載體，故承前述理由，可知本件專利申請專利範圍第2項仍為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，不具進步性。
⒉次查本件專利申請專利範圍第3項係申請專利範圍第1項之
附屬項，除包含申請專利範圍第1項之技術內容外，申請專利範圍第3項尚進一步界定「其中該吸濕性、親水性且水溶性之液體之商品名為UCONTM50－HB－553。」，惟該產品係為本件專利式⑴所述氧化乙烯與氧化丙烯之線性聚合物之一例，雖未見於引證案之載體實例，然與同屬式⑴範疇之已揭示於引證2之多元醇類，屬於類似之化合物而可被預期到具有類似之性質，故同前述理由，本件專利申請專利範圍第3項仍為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，不具進步性。
㈥至於原告主張其減縮本件專利申請專利範圍之機會遭剝奪及
被告使用外國用途界定物之請求項之認定基準云云，惟查原告於90年3月22日申請本件專利，嗣經被告於98年4月23日審查意見通知函中引用引證1及引證2核駁本件專利不具進步性，又於98年11月13日依原告之請求進行面詢，並於99年
3月29日再次以本件專利不具進步性之理由通知原告，而原告先後於98年10月27日、99年9月29日申復並修正申請專利範圍，被告始根據本件專利申請專利範圍修正內容，以引證
2審定本件專利申請專利範圍第1至3項不具進步性，已充分給予原告修正本件專利申請專利範圍之機會，並無原告所稱剝奪其減縮本件專利申請專利範圍之機會之情形。至於被告於本院言詞辯論時提出「各國關於用途界定物之請求項之認定基準」仍係作為與我國認定基準之比較，其原處分所使用者為我國之認定基準，並未使外國認定基準，原告顯有誤解，附此敘明。
六、綜上所述，本件專利為其所屬技術領域中具有通常知識者依引證2所能輕易完成者，不具進步性，被告以本件專利有違專利法第22條第4項之規定，所為應不予專利之處分，洵無違誤，再審查予以維持之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年8月11日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年8月11日
書記官劉筱淇