裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第3331號民事判決
裁判日期：民國107年04月27日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第3331號原告 張景堯 訴訟代理人 楊淑琍 律師複代理人 劉錫純 被告 洪蕙玲 訴訟代理人 許顯裕 被告 林明坤 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國107年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告林明坤就被告洪蕙玲所有如附表所示之不動產，於民國一百零四年六月二十五日設立登記之抵押權所擔保金額新臺幣壹仟萬元之債權不存在。
被告林明坤應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為如附表所示不動產（下稱系爭不動產）第4順位抵押權人，被告林明坤為系爭不動產之第3順位抵押權人，被告洪蕙玲則為系爭不動產所有人兼第3順位抵押權債務人，原告對被告間設定抵押權所擔保之債權是否存在有爭執，提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
（二）被告洪蕙玲如附表所示，於民國104年6月25日以系爭不動產向地政事務所設定第3順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），權利人為被告林明坤，擔保新臺幣（下同）1,000萬之金錢債權，惟被告2人間並無任何債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，該普通抵押權應歸於消滅，又被告洪蕙玲怠於行使回復原狀之權利。故原告爰依民法第
242條、第767條之規定提起本件訴訟，代位被告洪蕙玲請求被告林明坤塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。
（三）並聲明：１、確認被告林明坤就被告洪蕙玲所有如附表所示之不動產，於104年6月25日設立登記之抵押權所擔保金額1,000萬元之債權不存在；２、被告林明坤應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、被告部分：
（一）被告林明坤則以：被告林明坤與被告洪蕙玲之配偶即訴外人許顯裕（原名 許紘瑜 ）熟識，許顯裕為 城佑 土木包工業之包商，承攬多處工程，常需調借資金，因調借金額龐大，擔心無法按期還款，被告林明坤與許顯裕便言明認同以許顯裕之配偶即被告洪蕙玲以系爭不動產設定抵押以擔保借款債權，所有被告林明坤與許顯裕間借款，均為被告洪蕙玲與許顯裕一同來和被告林明坤商借，故被告林明坤係貸與夫妻二人，因被告洪蕙玲沒有提供帳戶，便匯到城佑土木包工業負責人許顯裕帳戶內，被告洪蕙玲與許顯裕為夫妻，二人為共同體，錢匯到何人帳戶並無差別，當初約定有錢便清償借款，利息部分則係100萬元之利息為8千元或1萬元，但許顯裕及被告洪蕙玲都沒有支付利息，被告林明坤確實有匯款、也確實有設定系爭抵押權，借款之利息與清償期為何均非重點，許顯裕及被告洪蕙玲有陸續還款，伊又後續借錢給2人等語，資為抗辯。
（二）被告洪蕙玲答辯同被告林明坤，另補充：各筆借款償還時間不一，要看上游廠商開給城佑土木包工業客票期間而定，且沒有特別約定利息，原告為代書，系爭抵押權也是委託原告處理，原告知悉許顯裕、被告洪蕙玲與被告林明坤確有借錢乙事等語。
（三）均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨參照）。本件原告為系爭不動產第4順位抵押權人，業據其提出抵押權設定契約書、臺中市太平地政事務所他項權利證明書、系爭不動產第一類登記謄本為證（見本院卷第8頁至第11頁、第14頁至第25頁），堪認為事實，又原告主張系爭抵押權所擔保債權並未發生，被告洪蕙玲復怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定登記，為此依民法第242條代位請求確認系爭抵押權不存在，惟為被告所否認，並辯稱系爭抵押權確實存在等情，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債權存否已發生爭執，該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去，是以，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為被告否認，依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權已發生，包含借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。經查：
１、於107年1月29日準備程序，被告林明坤及被告洪蕙玲先陳稱渠等答辯聲明及答辯理由均同被告林明坤庭呈答辯狀所載（見本院卷第53頁反面），而被告林明坤107年1月29日答辯狀則載有「本人與洪蕙玲之先生許紘瑜（原名許顯裕）為故居住家附近之鄰居。（中略）。許顯裕在從事城佑土木包工業之包商期間，也承攬了多處公家及私人工程，常需調借資金運用。（中略）。雙方便言明認同以其妻子名下所登載之下列土地、建物（中略）作為向本人借款之抵押權擔保設定，（中略）茲檢陳許顯裕於本件向本人借款後由本人匯款給許顯裕之匯款單據，共計十一張」等語（見本院卷第56頁至第57頁），依該答辯狀內容，足見被告林明坤所提匯款單據之借貸相對人均為許顯裕，而非被告洪蕙玲。嗣被告林明坤於同日準備程序，經法官詢以與被告洪蕙玲是否有金錢往來、借款對象為何人等事，被告林明坤又驟然改稱「所有今天庭呈資料都是洪蕙玲與許顯裕兩個人一起來跟我談」、「101年到104年之間每次借款都是洪蕙玲夫婦一起來跟我借款的，我是借給洪蕙玲跟許顯裕，因為他們是夫妻，洪蕙玲跟我說匯到許顯裕戶頭」等語（見本院卷第54頁），其所述前後矛盾、內容不一，實難憑信為真。又被告林明坤辯稱夫妻為共同體、錢匯到何人帳戶並無差別等語，就被告洪蕙玲之配偶為訴外人許顯裕乙節，有個人戶籍資料查詢結果在卷可查（見本院卷第27頁正、反面），固可信為真實，惟夫妻間雖共營生活、互相扶持，並就日常家務互為代理人，仍各屬獨立之權利主體，能獨立為法律行為，並無夫妻即屬共同體，與夫妻一方達成意思表示合致、即為與夫妻雙方達成意思表示合致之理，故而就被告林明坤所提匯款單據之金錢部分，被告林明坤所為借貸意思表示合致及金錢交付之對象究為許顯裕或被告洪蕙玲，借貸關係究竟存在被告林明坤與被告洪蕙玲之間，或被告林明坤與許顯裕之間，即非無疑。
２、系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍係債務人（即被告洪蕙玲）對抵押權人（即被告林明坤）於104年6月23日金錢借貸所生之債務，擔保債權總金額為1,000萬，清償日期為106年6月22日，無約定利息，此有抵押權設定契約書、系爭不動產第一類登記謄本在卷可查（見本院卷第12頁至第25頁）。惟被告林明坤與被告洪蕙玲就系爭抵押權擔保借款債權之利息約定、清償日期之陳述互不相符，更與抵押權設定契約書、系爭不動產第一類登記謄本所載內容有所出入，系爭抵押權所擔保債權是否存在，實多有可疑之處。
３、就被告林明坤與被告洪蕙玲於104年6月23日確實達成1,000萬元消費借貸之意思表示合致乙節，被告均未提出任何直接或間接證據以茲證明。被告林明坤所提匯款單據數紙（見本院卷第59頁至第69頁），其中匯款對象為被告洪蕙玲者，僅有匯款日期為101年1月30日、金額為100萬元之郵政國內匯款執據1張（見本院卷第59頁），且交付金錢之原因多端，該匯款單據亦不足證明該100萬元係本於借貸之意思而為交付；其餘匯款單據之匯款對象均為城佑土木包工業許顯裕，匯款時間與金額則分別為：(1)102年1月2日、160萬元；(2)102年6月3日、50萬元；(3)104年4月24日、20萬元；(4)104年5月14日、5萬元；(5)104年5月15日、174萬6千元；(6)104年5月29日、20萬元；(7)104年6月18日、5萬元；(8)104年6月26日、200萬元；(9)104年7月3日、80萬元；(10)104年6月29日、150萬元（見本院卷第60頁至第69頁），遑論其匯款對象已非被告洪蕙玲，其金額之加總亦與系爭抵押權所擔保之債權有所未合，且交付金錢之原因多端，該等匯款單據不足證明該(1)至(10)所示金錢係本於借貸之意思而為交付與被告洪蕙玲。
４、基上所述，被告未能舉證證明被告林明坤與被告洪蕙玲有於104年6月23日達成1,000萬元消費借貸之意思表示合致，亦未能舉證證明被告林明坤已依借貸合意將金錢如數交付被告洪蕙玲之情為真，則被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在等情，即難憑採，原告主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，應堪採信。從而，原告請求確認被告林明坤、被告洪蕙玲就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767條第1項、第242條分別定有明文。查被告洪蕙玲為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權設定所擔保之債權不存在，已如前述，揆諸前揭說明，系爭抵押權即歸於消滅，則系爭抵押權設定登記對於被告洪蕙玲就系爭不動產之所有權有所妨害，被告洪蕙玲原自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告林明坤將系爭抵押權之設定登記塗銷，然被告洪蕙玲怠於行使上揭權利，原告主張依民法第242條代位被告洪蕙玲請求被告林明坤塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告林明坤、洪蕙玲間如附表所示之不動產，於104年6月25日設立登記之抵押權所擔保金額1,000萬元之債權不存在；及被告林明坤應將如附表所示抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國107年4月27日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官王怡菁法官張美眉附表┌──┬─────────────┬────┬───────┬───────┬────┬───┬───┬────┐│編號│不動產標示│權利範圍│抵押權設定登記│抵押權種類│債權人│債務人│不動產│字號│││││日期││││所有人││├──┼─────────────┼────┼───────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│1│臺中市○○區○○段○○○○號│1/38│104年6月25日│普通抵押權│林明坤│洪蕙玲│洪蕙玲│臺中市太│││土地│││││││平地政事││││││││││務所104││││││││││年普登字││││││││││第57710││││││││││號│├──┼─────────────┼────┼───────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│2│臺中市○○區○○段520之19│全部│104年6月25日│普通抵押權│林明坤│洪蕙玲│洪蕙玲│臺中市太│││地號土地│││││││平地政事││││││││││務所104││││││││││年普登字││││││││││第57710││││││││││號│├──┼─────────────┼────┼───────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│3│臺中市○○區○○段520之61│1/38│104年6月25日│普通抵押權│林明坤│洪蕙玲│洪蕙玲│臺中市太│││地號土地│││││││平地政事││││││││││務所104││││││││││年普登字││││││││││第57710││││││││││號│├──┼─────────────┼────┼───────┼───────┼────┼───┼───┼────┤│4│臺中市○○區○○段○○○號建│全部│104年6月25日│普通抵押權│林明坤│洪蕙玲│洪蕙玲│臺中市太│││號房屋（門牌號碼：臺中市0000000000000○○○區○○○街○○巷○號房屋）│││││││務所104││││││││││年普登字││││││││││第57710││││││││││號│└──┴─────────────┴────┴───────┴───────┴────┴───┴───┴────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月27日
書記官曾右喬