裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第843號刑事判決
裁判日期：民國111年10月13日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第843號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告宋瑞祥上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第676號中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第4782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表編號1至6所示之刑；應執行有期徒刑壹年貳月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案檢察官不服原審判決提起上訴，於民國111年9月14日繫屬本院，上訴書表明對於原判決就「未論以累犯及未據以依法加重其刑」部分提起上訴（見本院卷第9頁），於本院審理時亦明示上訴範圍及要旨如上訴書所載等語(見本院卷第68頁），所以本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決量刑部分審理，不及於其他。
貳、檢察官上訴意旨略以：刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作、且具有規律性、準確性記載之文書，證據能力、證明力應未欠缺。本案偵卷內所附之「刑案資料查註紀錄表」可供判斷後案是否構成累犯之目的而製作（因此都會特別註明前案徒刑執行完畢時間；如係徒刑易服社會勞動，除記載結案日期外，更會額外記載完成社會勞動服務日期，足證此文件主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作）。另原審判決所引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定，該裁定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情，與本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重、且有敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特別惡性因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證明方法之情形不同。再依有證據能力之證據認定事實，為事實審法院之職權，檢察官本案已依據刑案資料查註紀錄表說明被告本案構成累犯、且應加重其刑之前科事實依據，並非僅有空泛檢附「前案紀錄」而均未據以說明；且被告是否應依累犯加重與是否列為刑法第57條第5款量刑時之審酌事項，應為不同之量刑因素，原審判決未依累犯規定加重法定刑，而將之列為第57條第5款量刑時之審酌事項，亦非妥適，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
參、原審判決引用本案起訴書記載的犯罪事實資為其認定的犯罪事實（詳如附件所示）。
肆、論罪說明：
一、依照原審認定的犯罪事實，如附表編號1至5所示被告的行為，都構成刑法第321條第1項第1、2款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪；如附表編號6所示被告的行為，構成刑法第321條第1項第1、2款、第2項之踰越牆垣侵入住宅竊盜未遂罪。
二、是否適用累犯規定加重其刑的說明：㈠最高法院110年度台上大字第5660號裁定是最高法院提案庭依
法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成，並依據該裁定的法律見解，作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。而關於法院如何適用刑法第47條第1項規定，即被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並具體指出證明方法之責任，最高法院110年度台上字第5660號判決認「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當」。
㈡本案起訴書固然記載被告構成累犯（見附件起訴書第1、2、3
頁），惟除了卷宗內可見被告前案紀錄表外，檢察官並未提出或指出被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項並具體指出證明方法，依照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，尚難認第一審檢察官就被告何以應依累犯規定加重刑責部分，已盡到舉證責任。是檢察官上訴意旨認「本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重、且有敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特別惡性因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證明方法」等語，尚無足取。
㈢起訴書指明被告前因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑10
月確定，入監執行後，於107年5月5日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有被告刑案資料查註紀錄表附卷可憑；且檢察官於本院111年9月29日審理中具體指出依卷附刑案資料查註紀錄表所示，被告構成累犯的事實，被告表示無意見等語，檢察官並說明被告前案執行完畢5年內再犯本案、對刑之執行感知未能深切體認，請法院依累犯規定均加重其刑等情，可認檢察官對被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有所主張，且符合應有之證明程度。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之如附表所示各罪，均為累犯。考量被告前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕，而能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯本案，足見他對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，依前揭說明，均應加重刑度。
三、被告就附表編號1至5所示竊盜犯行，主動向警察承認有上述犯行並接受裁判，在此之前，警察並不知道本案是被告所為，有警詢筆錄1份在卷可憑（見偵卷第11頁），所以被告符合自首規定，依刑法第62條前段規定減輕刑度；又如附表編號6所示被告的行為是未遂犯，所生危害較小，依刑法第25條第2項規定減輕刑度，並依刑法第71條第1項規定，均先加重後減輕。
伍、原審未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告刑責，依當時訴程序進行程度，固屬有據，檢察官就上述二㈡所示之指摘尚無足取，惟原審僅於判決記載「將被告之前科、素行資料，列為刑法第57條之審酌事項」(見原判決第1頁第25列），科刑時卻未就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項加以審酌(見原判決第2頁第7至13列），顯未裁量被告構成累犯的事由，自有違誤，檢察官以此為由提起上訴，請求撤銷原判決關於刑之部分，即有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
陸、科刑說明依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量：被告多次以侵入住宅、踰越牆垣之方式竊取他人財物，對他人財產安全及生活安寧危害重大，被告雖坦承犯行，惟本案各次犯罪所得均為新臺幣(下同)4000元，金額不少，被告迄今未賠償被害人之犯後態度，被告自述高中畢業之智識程度、現職中油桃園煉油廠工程人員、沒人需要扶養等家庭生活情狀（見本院卷第73頁），併斟酌被告於犯本案前有多件竊盜犯罪的不良素行(即不含構成累犯之前案，此部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，暨本案犯罪動機、目的、手段等一切情形，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯如附表編號1至6所示犯行，犯罪時間相近，罪名相同，犯罪手法雷同，各行為所侵害法益屬同種財產法益，及犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正必要性等情狀，定其應執行刑為1年2月，如易科罰金，以1000元折算1日。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，經檢察官何金陞提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國111年10月13日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林姿妤中華民國111年10月13日附表：
編號犯罪事實主文1起訴書犯罪事實一㈠宋瑞祥犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2起訴書犯罪事實一㈡宋瑞祥犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3起訴書犯罪事實一㈢宋瑞祥犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4起訴書犯罪事實一㈣宋瑞祥犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。5起訴書犯罪事實一㈤宋瑞祥犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。6起訴書犯罪事實一㈥宋瑞祥犯踰越牆垣侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。