裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第818號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第818號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃聖文選任辯護人向文英律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度營偵字第566號、101年度營毒偵字第179號），本院判決如下：
主文黃聖文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案注射針筒壹支沒收，第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重壹點零貳公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。又犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，共三罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年。扣案注射針筒壹支沒收，第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重壹點零貳公克）沒收銷燬之。未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣柒仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案含0000000000門號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃聖文前曾於民國89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治，而於91年4月12日因戒治期滿而執行完畢；嗣於5年內之94年間，再犯施用毒品，經同法院判處有期徒刑1年8月確定並執行完畢後，再於96年、98年先後再犯施用毒品案件，其中98年間所犯經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年確定，而於99年12月1日縮刑期滿執行完畢。詎黃聖文仍未戒除毒癮且不知悔改，又犯以下施用、販賣毒品行為：
㈠100年4月11日上午8、9時許，黃聖文在臺南市○○區○○路
○○巷○○○○號租住處內，先以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，旋另行起意，又以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡黃聖文基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以其姊名義
申請後供其使用之0000000000號行動電話做為聯絡工具，於附表所示時間、地點，而以附表所示方式、價錢，販賣第一級毒品予 沈建政 、 吳政宗 。
嗣經臺南市政府警察局新營分局依法實施通訊監察後，於101年4月11日在前址拘提黃聖文到案，並經伊同意執行搜索，扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘合計淨重1.02公克）、注射針筒1支等物。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查後起訴。
理由
一、首按強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告黃聖文於89年間，曾因毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3550號裁定送強制戒治後，於91年4月12日戒治期滿而執行完畢。旋於5年內之94年間，再犯施用毒品之罪，經本院以94年度訴字第504號判決判處有期徒刑1年8月確定；嗣且於96年、98年間另犯施用毒品案件而為本院以96年度訴字第1163號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第895號判決，分別判處有期徒刑1年確定。則被告於本件所犯之施用毒品犯行，已屬三犯以上，縱其強制戒治執行完畢至本件間，相距已經超過5年，依前述說明，仍應由檢察官逕為追訴。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人沈建政、吳政宗於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，復未於審理期日到院接受交互詰問，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執；另本件下述據以認定事實所引用之書面陳述證據，亦經被告、辯護人等於準備程序中明白表示對於其證據能力均無意見，迄於言詞辯論終結前且未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。
三、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理中，均坦承有於100年4月11日分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並於附表所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予沈建政、吳政宗等人。查：
㈠施用毒品部分：
查被告為警查獲後，於101年4月12日採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊（臺灣臺南地方法院檢察署101年度營毒偵字第179號卷，編為偵2卷，第13頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄101年4月30日濫用藥物檢驗報告可稽（臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第566號卷，編為偵1卷，第105頁），足認被告於驗尿前確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，被告自白於4月11日在臺南市○○區○○路○○巷○○○○號住處施用海洛因、甲基安非他命等語，與事實相符，應予採信。
㈡販賣第一級毒品部分：
⒈證人沈建政、吳政宗於警詢、偵訊中，均明白證稱有於附
表所示時間、地點，向被告購買第一級毒品海洛因之事實，除與被告自白一致外，並核與渠等與被告所持用之0000000000號行動電話之通訊內容可以相合，有監察譯文附卷可稽（臺南市政府警察局新營分局南市警營偵第0000000000號卷，編為警1卷，沈建政部分為第63頁、吳政宗部分為第90頁）；至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，故購毒者與販毒者間常為熟識者，另雙方為防檢警監聽，再加上吸毒者通常急待毒品解癮，從而如為購買毒品而聯絡，通常僅表示數量及交付地點，而無暇他及，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，是被告上開販賣第一級毒品海洛因與證人沈建政、吳政宗之事實，更堪認定。
⒉被告於101年1月25日與吳政宗之毒品交易中，係由案外人
即綽號「 豪仔 」之 翁英豪 出面交付毒品海洛因，並向吳政宗收取價金，此為證人吳政宗、被告所一致陳述；被告與吳政宗之該次通訊中，被告向證人吳政宗稱「…你等一下打給豪仔就好，我交代豪仔…」等語，有通訊監察譯文可考（警1卷第90頁），益可佐證該次交易確係由翁英豪出面進行。然被告於本院審理中，就其所以委託翁英豪出面交易，乃陳稱翁英豪為其同事，當日因「我沒空，所以拜託他幫我拿過去。沒有給他任何好處，是基於朋友（道義）幫我送」等語（本院卷第69頁背面），可認證人翁英豪並非基於自己或與被告共同販賣毒品之犯意，而出面進行交付海洛因與收取價金行為，此外亦無其他積極證據可認定證人翁英豪就此次販賣海洛因行為與被告有犯意之聯絡，本院遂認證人翁英豪之代為出面交易，僅構成幫助販賣第一級毒品，而不論以共同正犯，併此敘明之。
⒊再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「
營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告自承其販賣毒品之價金均已確實收受，足見被告係藉由販賣毒品之犯行以牟取利益；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與上開購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，應無疑義。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別定有明文。是被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪；另被告販賣第一級毒品海洛因予沈建政、吳政宗，所為則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前，及販賣海洛因前，分別持有該種毒品之低度行為，均為施用、販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，另三次販賣第一級毒品海洛因之行為間，犯意個別，行為不同，均應予分論併罰。
五、次查被告前於98年，曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第895號判決判處有期徒刑1年確定，而於99年12月1日縮刑期滿執行完畢。則被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其中被告所犯販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。
六、再查被告於偵查及審判中，均自白有販賣海洛因予附表所示沈建政、吳政宗等人之事實，伊所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
七、另按販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓行為，其等販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的時，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本件所犯販賣第一級毒品犯行，雖有助長第一級毒品流通，戕害國人健康，惟被告販賣第一級毒品次數僅為3次，販賣對象2人，所得亦僅7300元，其犯罪情節實難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可比，本院認被告雖依前揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，堪予憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品之各次犯行，予以酌量減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，與上述累犯加重部分先加後減之。
八、爰審酌被告業經觀察勒戒、強制戒治之戒毒程序，亦有多次施用毒品為法院判刑前科，猶再犯本件施用毒品犯行，足認仍未能戒絕毒癮；且正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第一級毒品；其中施用毒品行為僅戕害自身健康，然販賣毒品予他人，則將侵害人之生命、身體，危害非輕；被告販賣毒品之次數及所得金額尚屬有限，犯罪後復坦承施用、販賣毒品之犯行，態度仍佳；兼衡其之犯罪動機、目的、手法等一切情狀，各量處如主文、附表所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
九、沒收部分：㈠扣案注射針筒1支，為被告所有供施用第一級毒品海洛因所
用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；另扣案白色粉末3包，經送驗結果確認均含毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書卷內可參（偵1卷，第103頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。㈡另按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。查本件被告販賣第一級毒品海洛因予附表所示之沈建政、吳政宗，各次販賣價格分別為新臺幣（下同）3400元、3400元、500元，該販賣所得共7300元雖未經扣案，依據前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯之各該販賣第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
㈢末按「犯第4條至第9條、第12條、第13條獲第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。又國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查復後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。查本件被告持有供販賣第一級毒品海洛因使用插有未扣案之SIM卡門號0000000000號之行動電話，係被告胞姐申請後交付其使用等情，業據被告於本院審理中供承明確（本院卷第68頁反面），是該未扣案插有上開SIM卡門號之不詳廠牌電話已屬告所有無訛，且插用上開SIM卡門號之不詳廠牌行動電話1支，雖未扣案，然無證據證明已滅失不存在，是以上開未扣案之插有SIM卡門號0000000000後之不詳廠牌行動電話，應按上述規定於附表所示各次之犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第十二庭審判長法官黃堯讚
法官程克琳法官吳坤芳附表┌──┬────┬──────┬───────┬─────┬───────┬──────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│金額、數量│備註│罪名及宣告刑│││││││││├──┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│1│吳政宗│101年1月25日│臺南市鹽水區孫│500元│吳政宗以門號│黃聖文販賣第一級毒品││││下午1時26分│厝里4號之9│1小包（重│0000000000號行│，累犯，處有期徒刑柒││││許││量不詳）│動電話與黃聖文│年捌月。未扣案販賣第│││││││所持用之098092│一級毒品所得財物新臺│││││││6947號行動電話│幣伍佰元沒收，如全部│││││││聯繫毒品交易事│或一部不能沒收時，以│││││││宜後，由黃聖文│其財產抵償之。未扣案│││││││委由綽號「豪仔│含0000000000門號SIM│││││││」之翁英豪前往│卡之不詳廠牌行動電話│││││││交付毒品並收取│壹支沒收，如全部或一│││││││價金│部不能沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│2│沈建政│101年2月23日│臺南市東山區新│3400元│沈建政以06-801│黃聖文販賣第一級毒品││││晚間9時許│東路2段停車場│1小包（含│974號公用電話│，累犯，處有期徒刑捌││││││袋約0.5公│與黃聖文上開行│年。未扣案販賣第一級││││││克）│動電話聯繫後，│毒品所得財物新臺幣參│││││││至左揭地點交易│仟肆佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。未扣案││││││││含0000000000門號SIM││││││││卡之不詳廠牌行動電話││││││││壹支沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼──────────┤│3│沈建政│101年2月25日│臺南市東山區新│3400元│沈建政以06-801│黃聖文販賣第一級毒品││││中午12時25分│東路2段停車場│1小包（含│984號公用電話│，累犯，處有期徒刑捌││││許││袋約0.5公│與黃聖文上開行│年。未扣案販賣第一級││││││克）│動電話聯繫後，│毒品所得財物新臺幣參│││││││至左揭地點交易│仟肆佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。未扣案││││││││含0000000000門號SIM││││││││卡之不詳廠牌行動電話││││││││壹支沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其││││││││價額。│└──┴────┴──────┴───────┴─────┴───────┴──────────┘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程伊妝中華民國101年12月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。