裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第788號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第788號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林曉芬
（另案現於法務部矯正署高雄女子監獄執行中）選任辯護人 李興宣 律師被告 張慶祥
（另案現於法務部矯正署臺南分監執行中）選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11323號），本院判決如下：
主文林曉芬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案HTC牌門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、分裝袋柒包，均沒收之。未扣案販賣第二級毒品所得新台幣柒仟元，沒收之。若全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；又共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案HTC牌門號0000000000號、NOKIA牌門號0000000000號之行動電話各壹支（均含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、分裝袋柒包，均沒收之；扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（檢驗前共淨重柒肆點壹肆參公克，檢驗後共淨重柒參點肆玖陸公克），均沒收銷燬之。未扣案販賣第二級毒品所得新台幣柒仟元，應與張慶祥連帶沒收之。若全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之；又共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（驗餘共淨重拾陸點伍壹公克，純質共淨重拾貳點柒壹公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年拾月。扣案HTC牌門號0000000000號、NOKIA牌門號0000000000號之行動電話各壹支（均含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、分裝袋柒包，均沒收之；扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（驗餘共淨重拾陸點伍壹公克，純質共淨重拾貳點柒壹公克）、第二級毒品甲基安非他命拾肆包（檢驗前共淨重柒肆點壹肆參公克，檢驗後共淨重柒參點肆玖陸公克），均沒收銷燬之。未扣案販賣第二級毒品所得共新台幣壹萬肆仟元，沒收之（其中新台幣柒仟元應與張慶祥連帶沒收之）；若全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（其中新台幣柒仟元應與張慶祥之財產連帶抵償之）。
張慶祥共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。
扣案HTC牌門號0000000000號、NOKIA牌門號0000000000號之行動電話各壹支（均含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、分裝袋柒包，均沒收之；扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（檢驗前共淨重柒肆點壹肆參公克，檢驗後共淨重柒參點肆玖陸公克），均沒收銷燬之。未扣案販賣第二級毒品所得新台幣柒仟元，應與林曉芬連帶沒收之。若全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之；又共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（驗餘共淨重拾陸點伍壹公克，純質共淨重拾貳點柒壹公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌年捌月。扣案HTC牌門號0000000000號、NOKIA牌門號0000000000號之行動電話各壹支（均含SIM卡壹張）、電子磅秤參台、分裝袋柒包，均沒收之；扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（驗餘共淨重拾陸點伍壹公克，純質共淨重拾貳點柒壹公克）、第二級毒品甲基安非他命拾肆包（檢驗前共淨重柒肆點壹肆參公克，檢驗後共淨重柒參點肆玖陸公克），均沒收銷燬之。未扣案販賣第二級毒品所得新台幣柒仟元，應與林曉芬連帶沒收之；若全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。
事實
一、張慶祥、林曉芬2人於民國100年8月間為同居之男女朋友，林曉芬前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1573號判處有期徒刑7月確定，甫於98年7月18日因徒刑執行完畢出監；張慶祥則於98年間因施用毒品案件，經本院以99年簡字第1195號判處有期徒刑3月確定，並於99年11月1日易科罰金執行完畢。詎均不知悔改，渠等明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。竟仍為下列犯行：
㈠林曉芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
100年8月4日17時18分許，由 林嘉菱 以其持用門號0000000000號之行動電話，撥打林曉芬所使用門號0000000000行動電話聯絡表示欲購買甲基安非他命後，隨即於同日18時許，相約至臺南市○○區○○街426之1號「球櫃撞球場」前，由林曉芬當場交付甲基安非他命1包（重量約1錢）予林嘉菱，並向林嘉菱收取現金新台幣（下同）7千元。
㈡林曉芬另與張慶祥共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意
聯絡，由林曉芬先於100年8月6日12時29分、同日12時47分許，以其所使用門號0000000000號行動電話，撥打林嘉菱所持用門號0000000000號之行動電話聯絡（起訴書記載為100年8月6日18時9分許，由林嘉菱以門號0000000000號之行動電話撥打林曉芬使用門號0000000000號之行動電話），電話中林嘉菱向林曉芬表示欲購買甲基安非他命，並相約在林曉芬位於臺南市○○區○○○街○○○號9樓之3租屋處附近（起訴書記載為臺南市○○區○○路與中華西街口〔或大橋二街〕）之「俗俗的賣生鮮超商」地下室進行交易。林嘉菱抵達約定地點後，即於同日12時59分許，續以上揭門號之行動電話與林曉芬聯絡。林曉芬隨即於同日13時3分許，以其所使用上揭門號之行動電話撥打張慶祥所使用門號0000000000號之行動電話通知張慶祥，由張慶祥在上開處所交付甲基安非他命1包（重量約1錢）予林嘉菱，並當場向林嘉菱收取現金
7千元。㈢林曉芬、張慶祥另共同基於持有第一級毒品之犯意聯絡，於
100年8月10日凌晨，推由林曉芬出面，在臺南市永康區「甄十三汽車旅館」前，以7萬元之代價向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿爸」之成年男子購買第一級毒品海洛因11小包（外包裝為10包，拆封後檢視實際為11包，驗餘共淨重16.51公克，純質共淨重12.71公克）後，即攜回林曉芬、張慶祥位於臺南市○○區○○○街○○○號9樓之3租屋處，與張慶祥共同持有之。
二、嗣警方因偵辦林嘉菱販賣毒品案件，於100年8月12日依法搜索林嘉菱住處後，經林嘉菱於警詢中表示願意帶同警方追查毒品來源，遂於當日12時15分許，經林曉芬同意後搜索其上揭租屋處，當場查獲林曉芬、張慶祥共同持有之第一級毒品海洛因11包（驗餘共淨重16.51公克，純質共淨重12.71公克）、甲基安非他命14包（檢驗前共淨重74點143公克，檢驗後共淨重73點496公克）、林曉芬所持用HTC牌門號0000000000號、張慶祥所持有NOKIA牌門號0000000000號之行動電話各1支（均含SIM卡1張）、林曉芬所有之電子磅秤3台、分裝袋7包，及林曉芬所有與本案犯罪無關之現金10萬元、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球6顆、行動電話4支等物，進而知悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第四分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人林嘉菱於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且證人林嘉菱亦經本院審理時到庭行交互詰問，當事人之詰問權已充分獲得保障，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；而司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之派生證據；刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，乃為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。縱未勘驗該監聽錄音帶，亦不能謂有同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。若被告或訴訟關係人對通訊監察譯文之真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號判決要旨參照）。查本案所引用之通訊監察譯文，均係經依法核發通訊監察書進行監聽並製作完成，有卷附通訊監察書附卷可稽（本院卷第90頁），且當事人及辯護人均不爭執其真實性，並經本院於審判期日提示供當事人及辯護人表示意見，揆諸前揭說明，自應認卷附通訊監察譯文均係經合法監察所取得之證據，依法自有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人林嘉菱於警詢中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無例外得以之作為證據之各種情形，其所為之上揭陳述應無證據能力。
貳、就販賣第二級毒品甲基安非他命部分訊據被告林曉芬供稱案發當時伊和張慶祥為同居之男女朋友，伊曾於100年8月4日、同年月6日各交付甲基安非他命1錢予林嘉菱，及扣案門號00000000000號之行動電話、海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋等物均為伊所有等語，被告張慶祥則供稱伊和林曉芬為同居之男女朋友，及門號0000000000號之行動電話為伊所持用等語，然均矢口否認有販賣或共同販賣甲基安非他命給林嘉菱以營利之犯行，被告林曉芬辯稱伊是將甲基安非他命借給林嘉菱，並非販賣 云云 ，被告張慶祥則辯稱100年8月6日伊未受林曉芬之通知交付甲基安非他命予林嘉菱云云。經查：
一、按門號0000000000、0000000000號之行動電話於100年8月間分別為林嘉菱、林曉芬所持用乙節，業據證人林嘉菱於本院審理時具結證述在卷（本院卷第159頁背面），且為被告林曉芬所不爭執（本院卷第246頁背面），堪以認定。而從卷附林嘉菱所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示，林嘉菱使用上揭門號之行動電話與被告林曉芬所持用門號0000000000號行動電話，先後於100年8月4日17時18分18秒之通話內容，B（即林曉芬）：「喂」、A（即林嘉菱）：「 芬姐 ，妳們不是要回來？」、B：「對」、A：「還是我在網寮等妳們，看妳們要回那」、B：「你等我那裡」、A「最近都在等妳那裡嗎？這附近還有個大賣場嗎？」、B：「對」、A：「妳們多久會到」、B：「3、40分」、A：
「我半小時後再打給妳」、B：「我要往那找妳」、A：「我再過去那方向找妳，妳就不用多跑」，隨後被告林曉芬即於同日17時35分26秒以上揭行動電話與林嘉菱聯絡，A：「喂，芬姐」、B：「要不要看妳在哪，我順路過去，因為現在我在中華」、A：「我在富國路，我車子在換機油，10分鐘就好，約在那，我在富國路和復興路這上坡下來這裡，巷子裡」、B：「之前地下室」，稍後林嘉菱又於同日17時53分44秒以上揭行動電話再與林曉芬聯絡，A：「芬姐我1分鐘到」、B：「我2分鐘到」、A：「我已在妳家7-11」、B：「好」，隨後林曉芬又於同日17時59分15秒以上揭行動電話再與林嘉菱聯絡，A：「我在妳家這」、B：「我到了」、A：「直接上來，還是在上面」、B：「上面」（本院卷第94頁背面），及卷附被告林曉芬所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄基地台位置顯示，被告林曉芬於當日17時59分15秒與林嘉菱所使用門號0000000000號行動電話通話時，其所使用前揭行動電話之基地台位置在臺南市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號7樓頂（本院卷第208頁），即本次交易毒品地點即臺南市○○區○○街426之1號「球櫃撞球場」前附近，且被告林曉芬亦供稱伊當天有交付甲基安非他命1包予林嘉菱（警卷第10至11頁），顯見證人林嘉菱於檢察官訊問及本院審理時具結證稱伊和林曉芬電話聯絡後約在「球櫃撞球場」前，由林曉芬交付甲基安非他命1包給伊等語（偵卷第120頁、本院卷第153、160頁），應堪採信。
二、又當天林嘉菱是以7千元向林曉芬購買甲基安非他命1包乙節，復據證人林嘉菱於本院審理時具結證述在卷（本院卷第158頁背面、第160頁），且證人林嘉菱於本院審理時原先證稱該次交易沒有付錢給林曉芬等語，希圖替被告林曉芬脫免販賣毒品之重罪，經檢察官詰問後才據實證稱該次交易有付7千元予林曉芬（本院卷第153頁、第158頁背面），而被告林曉芬亦供稱伊與林嘉菱彼此間並無仇恨（警卷第11頁），足見林嘉菱上揭證述應非挾怨報復或憑空杜撰，否則殊無於本院審理時竟甘冒偽證遭追訴之風險，先刻意避重就輕而為不實之證述，以圖替被告林曉芬脫免販毒重罪之理。足認證人林嘉菱上揭證述，核與事實相符，應堪採信。
三、而門號0000000000號之行動電話於100年8月間為張慶祥所持用乙節，業據被告張慶祥供述在卷（本院卷第246頁背面），而被告林曉芬於100年8月6日12時29分、同日12時47分許，以其所使用門號0000000000號行動電話，撥打林嘉菱所持用門號0000000000號之行動電話聯絡，林嘉菱隨後於同日12時59分37秒、13時2分43秒許，以其所使用上揭門號之行動電話與林曉芬所使用門號0000000000號行動電話聯絡，林曉芬隨後並於同日13時3分29秒許，以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打張慶祥所使用上揭門號之行動電話聯絡乙節，亦有卷附門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（本院卷第212頁）在卷可按，堪以認定。
四、再從卷附林嘉菱所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示，林嘉菱使用上揭門號之行動電話與被告林曉芬所持用門號0000000000號行動電話，先後於100年8月6日12時29分33秒之通話內容，A（即林嘉菱）「芬姐妳可以支援我嗎」、B（即林曉芬）：「我在等老大耶」、A：「我也在等」、B：「他跟你說怎樣」、A：「早上他跟我說2小時，到現在已經4小時了」、B：「我今天好像頂多只能湊出『1個』」、A：「沒關係，『1個』就可以救我全家」、B：
「我一樣在那裡，水果攤」、A：「停車場，就是一個大賣場」、B：「那就大賣場」，隨後被告林曉芬又於同日12時
47分28秒以上揭行動電話與林嘉菱聯絡，A：「芬姐」、B：「到了沒…我要跟你說去那個地下室」、A：「啊」、B：
「『那個男生』過去喔」、A：「我到地下室一下就好」、B：「好」、A：「我就直接到地下室等他」、B：「好」，稍後林嘉菱又於同日12時59分33秒以上揭行動電話再與林曉芬聯絡，A：「芬姐我到了」、B：「『他』已經過去了」、A：「他長得什樣我忘記了」、B：「他開TOYOTA」、A：「他是不是胖胖的」、B：「對」、A：「是不是穿綠色衣服」（本院卷第94頁背面至第95頁），而上揭通話內容中提到「1個」即指1錢甲基安非他命，「那個男生」則是指張慶祥，且林曉芬與林嘉菱以上揭門號之行動電話相互聯絡後，即相約在林曉芬位於臺南市○○區○○○街○○○號9樓之3租屋處附近之「俗俗的賣生鮮超商」地下室，並由林曉芬指派張慶祥出面與林嘉菱交易毒品，由張慶祥當場交付甲基安非他命1包予林嘉菱，並向她收取現金7千元之事實，復據證人林嘉菱於本院審理時具結證述在卷（本院卷第157頁背面至第158頁），亦核與上揭通訊監察譯文及通聯紀錄，大致相符，應堪採信。
五、被告林曉芬雖辯稱伊是將甲基安非他命借給林嘉菱，並非賣她云云。惟查，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，且轉讓第二級毒品甲基安非他命，屬刑事犯罪行為，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品無償供應他人，而甘冒遭查獲移送法辦風險之理。況被告林曉芬與林嘉菱並非至親、好友，衡情自無甘冒犯罪之風險而屢次無償轉讓毒品供林嘉菱施用之理。是被告林曉芬辯稱伊將毒品借給林嘉菱云云，既與常情相違，自難遽加採信。又被告林曉芬另辯稱林嘉菱曾向伊借過甲基安非他命3次，第一、二次都沒還伊，第三次有透過 何月星 歸還伊云云。然被告林曉芬既稱無償借給林嘉菱前2次毒品甲基安非他命迄未獲歸還，理當心生嫌隙，衡情當無一再將毒品無償借給林嘉菱之理。況證人何月星於本院審理時亦具結證稱林曉芬從未透過伊將毒品交給林嘉菱，林嘉菱亦從未透過伊將毒品還給林曉芬（本院卷第163頁），顯見被告林曉芬辯稱伊是將毒品借給林嘉菱，林嘉菱再透過何月星歸還伊所借用之毒品云云，顯與證人林嘉菱、何月星等人上開證述不符，而不值採信。
六、被告張慶祥則辯稱伊100年8月6日當天未幫林曉芬將甲基安非他命交予林嘉菱云云，林曉芬亦證稱伊未叫張慶祥拿甲基安非他命給林嘉菱云云。惟查，證人林嘉菱於本院審理時具結證稱100年8月6日當天伊和林曉芬通完電話後，林曉芬是叫她男朋友張慶祥將甲基安非他命交給伊，且電話中提到那個胖胖的男生就是指張慶祥，他當天開TOYOTA等語（本院卷第155、157、161頁），核與卷附通訊監察譯文之內容，林曉芬在電話中一再向林嘉菱表示「那個男生過去喔」、「他已經過去了」、「他開TOYOTA」等語（本院卷第95頁），大致相符，足認證人林嘉菱上揭證述，應堪採信。而張慶祥與林曉芬案發當時為同居之男女朋友，林曉芬為替張慶祥脫免罪責，難免為不實之證述，此從證人林曉芬於本案審理時竟證稱忘記上揭通話中所提及該名男生為誰（本院卷第243頁），可見一番。另從卷附林曉芬所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，林曉芬與林嘉菱於100年8月6日12時59分37秒通話後，隨即於同日13時3分29秒，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號之行動電話給張慶祥，此舉顯係通知張慶祥前去與林嘉菱交易毒品之用，否則林曉芬自無於與林嘉菱為上揭買賣毒品之通話，並描述擬前往交易之男生特徵後，即撥打電話給張慶祥之理。是林曉芬證稱伊和林嘉菱上揭通話中提到那個男生不是張慶祥云云，顯屬替張慶祥脫罪之詞，不堪採信。
七、另證人 王瑋豪 於本院審理時雖證稱伊未見過林嘉菱向張慶祥購買毒品等語。惟查，王瑋豪於101年11月22日在本院接受交互詰問時，距離本件案發時間100年8月6日已逾1年，且當時又僅是陪同林嘉菱外出向他人購買毒品，故其是否因時日已久，致記憶錯誤或模糊所致，非無可能。況證人王瑋豪於本院審理時另證稱林嘉菱去買毒品有時候不會讓他一起去等語，顯見林嘉菱並非每次外出購買毒品均讓王瑋豪參與。故證人王瑋豪雖於本院證稱伊未見過林嘉菱向張慶祥購買毒品乙語，尚不足為被告張慶祥有利之認定，併此敘明。
八、參諸我國查緝販賣毒品執行甚嚴，對於販賣毒品者皆科以重刑，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。參以購毒者林嘉菱並不知被告2人販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查被告林曉芬確有自行及與被告張慶祥共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉菱之情，業據本院認定如前，佐以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害防制條例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而頻頻提供毒品予他人。況被告2人與購毒者林嘉菱間並無特別之親屬情誼，或親故至交，且林嘉菱亦證述其每次均以7千元之代價購買毒品，屬有償之行為，被告2人於行為時均已是年滿31歲之成年人，且均有毒品前科經判決罪刑確定執行完畢，是其等對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供毒品予林嘉菱之理。揆諸上情，足見被告林曉芬自行及與被告張慶祥共同販賣毒品予林嘉菱，並從中賺取利潤而牟利至明，是被告2人有上揭販賣毒品以營利之意圖，亦堪認定。
九、另扣案之白色結晶14包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（檢驗前共淨重74.143公克，檢驗後共淨重73.496公克），亦有該院100年9月2日高市凱醫驗字第16985號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第55至57頁）在卷可按。此外，復有林曉芬所有HTC牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤3台、分裝袋7包、張慶祥所有NOKIA牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可稽，及林嘉菱指認與林曉芬、張慶祥交易毒品之地點照片6幀、臺南市政府警察局第四分局100年11月25日南市警四偵字第0000000000號函檢附門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置圖、臺南市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片15幀、門號0000000000號通訊監察書及通訊監察譯文等在卷可佐。
十、綜上所述，被告林曉芬、張慶祥上揭所辯，均非可採。本件被告林曉芬販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉菱1次，及被告林曉芬、張慶祥共同販賣第二級毒品甲基安非他命給林嘉菱1次之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、就被告林曉芬、張慶祥共同持有第一級毒品海洛因部分被告林曉芬、張慶祥就共同持有第一級毒品海洛因之犯行，業據其等分別於警詢及本院訊問時坦承在卷（警卷第2、7至8頁、本院卷第44、151頁背面）。而扣案之碎塊狀檢品11包（扣押物品目錄表原記載為10包，經拆封檢視實際數量11包），經送驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重16.57公克（驗餘淨重16.51公克，空包裝總重4.39公克），純度76.70﹪，純質淨重12.71公克，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月14日鑑定書1紙（偵卷第42頁）可稽。足見被告2人上開自白，均核與事實相符，應堪採信。從而，被告2人共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，事證明確，亦堪認定。
肆、論罪科刑
一、核被告林曉芬就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪），就事實欄一、㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。被告張慶祥就事實欄
一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。被告2人就事實欄一、㈡、㈢所為之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共犯。被告林曉芬就事實欄一、㈠、㈡，及被告張慶祥就事實欄一、㈡所示持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林曉芬就事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命及事實欄一、㈢所示持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，被告張慶祥就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命及事實欄一、㈢所示持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告2人就事實欄
一、㈢所示共同持有第一級毒品海洛因之純質淨重已達12.71公克，起訴書雖認被告2人此部分犯行係共犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，惟業經公訴檢察官當庭更正為同條例第11條第3項之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪（本院卷第44頁），是本院自得予以審理。又被告2人分別有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等均於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開所列有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告2人所犯販賣第二級毒品罪部分，最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法定刑為無期徒刑以外部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、爰審酌被告2人為牟私利，販賣毒品殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，及持有第一級毒品之數量非少，影響社會層面至深且鉅，且犯後均僅坦承持有第一級毒品，一再否認販賣第二級毒品之犯行，難認已有悔意，且前均有多次毒品之前科紀錄，素行非佳，本不宜寬貸，惟念其等販賣毒品所得金額非多，及本件犯行主要是由被告林曉芬對外聯繫洽談販入或賣出毒品細節等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑如主文第一項所示，以資懲儆。
三、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年台上5283號判決要旨參照）。本件警方於100年8月12日搜索查扣之甲基安非他命14包（檢驗前共淨重74.143公克，檢驗後共淨重73.496公克），顯係被告林曉芬以營利為目的販入毒品，分別經事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品後所剩餘，依上開判決要旨，自應於最後1次即事實欄一、㈡所示其與被告張慶祥共同販賣第二級毒品罪，宣告沒收銷燬之。另扣案之碎塊狀檢品11包（扣押物品目錄表原記載為10包，經拆封檢視實際數量11包），經送驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重16.57公克（驗餘淨重16.51公克，空包裝總重4.39公克），純度76.70﹪，純質淨重12.71公克，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月14日鑑定書1紙（偵卷第42頁）可稽，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。又扣案HTC牌門號0000000000號、NOKIA牌門號0000000000號之行動電話各1支（均含SIM卡），分別為被告林曉芬、張慶祥所有，業據被告林曉芬、張慶祥分別供述在卷（本院卷第246頁背面），且HTC牌門號0000000000號之行動電話除供被告林曉芬犯事實欄一、㈠所示販賣毒品之犯行聯絡外，亦與被告張慶祥所有NOKIA牌門號0000000000號同供其等共犯事實欄一、㈡所示販賣毒品聯絡之用，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。被告林曉芬基於共犯責任共同法理，就上述查扣張慶祥所有之NOKIA牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），亦應宣告沒收之。另扣案之電子磅秤3台、分裝袋7包，均為被告林曉芬所有，業據被告林曉芬供述在卷（本院卷第246頁背面），且供其秤量、分裝毒品後販賣之用，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。被告張慶祥基於共犯責任共同法理，就上述查扣林曉芬所有之HTC牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤3台、分裝袋7包，亦均應宣告沒收之。而扣案第二級毒品甲基安非他命14包，亦同應宣告沒收銷燬之。至被告林曉芬販賣第二級毒品予林嘉菱所得7千元，雖未扣案，然屬於被告林曉芬販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另被告林曉芬、張慶祥共同販賣第二級毒品予林嘉菱所得7千元，亦未扣案，然屬於被告2人共同販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。而扣案之吸食器2組、玻璃球6顆、現金10萬元，及行動電話4支，均核與本案犯罪無關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官許嘉容法官曾仁勇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭錦賢中華民國101年12月13日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。