裁判字號：臺灣新竹地方法院98年易字第55號刑事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度易字第55號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告甲○○被告丙○○上3人共同選任辯護人 洪大明 律師上列被告等3人因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第6188號），本院認不應依簡易程序審理，裁定改依通常程序審理（原簡易程序案號：97年度竹簡字第1685號），判決如下：
主文丁○○、甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係位在新竹市○區○○路2段96
2號公眾得出入之「全球電子遊戲場」負責人，被告甲○○係上開電子遊戲場之經理，被告丙○○係上開電子遊戲場之員工，均擔任兌換賭資及開分洗分等工作，被告丁○○、甲○○與丙○○共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，於民國97年9月8日23時30分許起，喬裝賭客之警員乙○○前往上開遊戲場把玩「滿天星」（俗稱7PK）機臺，由被告丙○○負責開分，至同年月9日4時20分許，警員乙○○向被告丙○○表明不願再把玩，要將機臺內之分數1000分洗分，遂由被告丙○○將其把玩之機臺分數歸零後，並指示警員乙○○至1樓櫃檯兌換賭資，再由被告甲○○將內有現金新台幣（下同）1000元之七星牌香菸空盒放在櫃檯桌上交予警員乙○○作為賭資，隨即為警員乙○○表明身分而查獲，並當場扣得櫃臺內之賭資2萬元、七星牌香菸空盒內之賭資1000元、IC電路板2片、寄分卡29張、「賓果行星」（含IC板）8臺、「百家樂」（含IC板）6臺、「7PK」（含IC板）17臺、「萬貫大亨」（含IC板）3臺、「15線」（含IC板）5臺、「SLOT」（含IC板）40臺、進客表1紙等物，因認被告等3人均係觸犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力（最高法院93年度台上字第5894號、98年度台上字第929號、第1441號判決意旨可資參照）。
三、又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用。後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例參照）。
四、本案公訴人認被告等3人均涉犯賭博罪嫌，無非係以：警員乙○○向被告丙○○表明要將機台內之分數洗分，被告丙○○即指示乙○○前往一樓櫃檯兌換賭資，再由被告甲○○兌換現金1000元予乙○○等情為其論據。訊據被告等3人均堅詞否認有何賭博犯行，被告丁○○辯稱：案發當時伊未在現場，然伊吩咐員工不得將剩餘分數兌換現金予客人，伊遊戲場絕無賭博情事等語；被告丙○○辯稱：警員乙○○當時身上有酒味，出出入入好幾次，一直要求將餘分退錢給他，伊不答應，乙○○就在現場鬧，伊想說不要影響店內生意，方用公司的對講機跟一樓櫃檯的被告甲○○說同意退錢給乙○○，伊沒有主動同意退錢等語；被告甲○○辯稱：伊係接到被告丙○○同意退錢的電話，方將1000元退給乙○○，又因公司規定不能將餘分退錢給客人，伊才將1000元放在香菸盒內等語；被告等3人之辯護人則為被告等3人辯護稱：警察乙○○假冒客人身分，誘使原無賭博犯意之被告丙○○、甲○○同意退錢，係採取「陷害教唆」方式取證，所扣得之證據不能做為證據；警員乙○○所為縱非「陷害教唆」，亦構成「誘捕偵查」，而「誘捕偵查」應針對特殊、重大之犯罪，且應符合最後手段原則，目標亦必須具體確定，而賭博非屬重大犯罪，所扣得之證據亦不得作為犯罪之唯一證據；又賭博罪係對向必要共犯之行為態樣，警員乙○○並無賭博之真意，與被告等3人並無對向的意思合致，被告等3人之賭博行為亦無法成立等語。
五、經查：㈠被告丁○○係位在新竹市○區○○路2段962號「全球電子
遊戲場」負責人，被告甲○○係上開電子遊戲場之經理，被告丙○○係上開電子遊戲場之員工，均擔任開分、洗分等工作；又於民國97年9月8日23時30分許起，喬裝賭客之警員乙○○前往上開遊戲場把玩「滿天星」（俗稱7PK）機臺，由被告丙○○負責開分，至同年月9日4時20分許警員乙○○向被告丙○○表明不願再把玩，要將機臺內之分數1000分洗分，被告丙○○將其把玩之機臺分數歸零後，曾指示警員乙○○至1樓櫃檯兌換現款（被告丙○○是否主動同意退款洗分乙節，則詳下述），再由被告甲○○將現金1000元置於七星牌香菸空盒內放在櫃檯桌上交予警員乙○○，警員乙○○遂當場表明身分，會同店外埋伏執行勤務之司法警察入內搜索扣押，當場扣得上開七星牌香菸空盒暨其內之現金1000元，於一樓櫃檯內扣得現金2萬元、於營業場所內扣得IC電路板2片、寄分卡29張、「賓果行星」（含IC板）8臺、「百家樂」（含IC板）6臺、「7PK」(含IC板)17臺、「萬貫大亨」（含IC板）3臺、「15線」（含IC板）5臺、「SLOT」（含IC板）40臺、進客表1紙等情，此除據證人乙○○到庭證述明確外，亦均為被告等3人所不爭執，且有上開扣案物、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、責付代保管書、進客表、新竹市警察局第二分局第二組臨檢（探訪）小組勤務派遣編組表、新竹市警察局第二分局第一、二組執行探訪勤務紀錄表各1份、現場圖2張、照片125張在卷可稽。
㈡至於被告丙○○究係原無賭博之犯意，純因警員乙○○多方
要求（誘使）方才心生賭博犯意而同意退款洗分，抑或原即有賭博犯意乃主動同意乙○○可以退錢洗分乙節，證人乙○○到庭後雖證稱：「（97年9月8日最後要離開時，機台有無剩下分數？）剩1000分。（你向店裡面小姐如何表示？）我在二樓向丙○○表示我不玩了。（除此以外？）我跟她說我要把分數洗掉。（你說你要把分數洗掉的用意？）看她是不是要拿計分卡給我。（你有無跟她要計分卡？）我沒有要，我只要講我要洗掉，她自動就會幫我處理。（你希望她要幫你處理？）不是我要怎麼處理，是看他們店裡面要怎麼處理。（97年9月4日你洗分是拿計分卡，那97年9月8日你洗分是不是也要拿計分卡意思？）我心裡是這樣想。（後來你拿到的是什麼？）是一樓櫃台小姐甲○○給我一個空菸盒，裡面有裝1張1000元紙鈔。（你有沒有問她，不是應該拿計分卡？）沒有，我看到空菸盒有1000元，我就問甲○○是不是要給我的，且甲○○有點頭。」，而執稱伊沒有主動要求被告丙○○換錢等語，然查：案發前，警員乙○○曾基於查緝賭博電玩目的，先後於97年8月26日、97年9月4日假冒客人前往「全球電子遊戲場」把玩機臺，該2次遊戲場小姐均係以計分卡寄分留待客人下次前往把玩之方式，為乙○○洗分，此均據證人乙○○陳明在卷，而遊戲場業者倘以此方式為客人洗分，除毋須退還客人現金外，並能作為誘因招攬客人下次繼續上門消費，其不僅能增加營業收入，更毋庸冒險觸犯相關法令，相對地，倘以退錢方式為客人洗分，不僅現金營業收入減少，倘不慎遭警冒充查緝，更係得不償失，是衡諸常情，若非客人主動要求，一般遊戲場業者應不會主動以兌換現金方式為客人洗分才是，是警員乙○○所證：伊沒有主動要求退錢洗分等語，因與一般商家營業常情不符，難予採信，反之被告丙○○辯稱：「係乙○○不斷要求，伊才同意退錢洗分」等語，與經驗法則較為相符，較為可信。
㈢而97年9月8日案發當日在「全球電子遊戲場」之其他把玩
客人 李誌慶 亦於警詢證稱：「（我是今天凌晨三點左右到全球電子遊戲場遊玩，我向櫃檯兌換1000元的代幣，我今年8月份才去全球電子遊藝場玩，大約去過5、6次。我沒有在全球電子遊藝場兌換過金錢，打沒完的代幣都存放在櫃檯」等語，證人李誌慶係一單純遊戲場遊客，與被告等3人亦無任何恩怨仇隙，所言應為真實可採，則依其證言可知，縱使其曾前往把玩約5、6次，被告等3人亦均未曾以退錢方式為其洗分；此外，檢察官復無法提出其他證據證明被告等3人平時即經營賭博性電玩，平時即存有與遊客對賭之犯意，則警員乙○○以偵查之目的進入該遊戲場虛偽把玩，為求查獲賭博電玩之目的，而主動要求被告丙○○退錢洗分，顯係以「陷害教唆」之方式，誘使原無賭博犯意之被告丙○○退錢洗分與之對賭，其偵查手段顯然已違反憲法對於基本人權之保障，逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護亦無意義，其因此所取得之上開證據，應無證據能力，從而，本案即無證據可茲指控被告等3人涉犯賭博罪嫌。
㈣又賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2
個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪。縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪係屬「對向犯」之概念不合。本案警員乙○○目的既係為查緝賭博案件，方進入該遊戲場內把玩，其最後要求被告丙○○兌換現金洗分之意思表示，目的係欲誘發被告丙○○之賭博犯意，並非基於對賭之真意，縱被告丙○○當時業經引誘發出對賭之意思表示，其與警員乙○○仍未達成賭博「對向犯」之意思合致，顯無法達成刑法賭博罪「既遂」之構成要件，此外，刑法第266條賭博罪亦無處罰「未遂犯」之規定，本院自難以該罪相繩。
六、綜上，本案檢、警機關無法舉證證明被告等3人自始即先具有賭博犯意，則警員乙○○上開偵查行為，顯係以「陷害教唆」之方式實施偵查，因此取得之上開證據應屬違法而無證據能力，本案即無證據證明被告等3人涉犯賭博罪嫌；另因賭博罪係對向犯，被告丙○○縱經引誘而以賭博犯意同意退錢洗分，然因警員乙○○並無真正賭博之犯意，其等並未達成賭博合意，亦與賭博罪之構成要件不相符合；此外，檢察官復無法舉證證明被告等3人構成犯罪，本院自應均為其等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官黃秋婷到庭執職務中華民國98年4月22日
刑事第二庭法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月22日
書記官朱苑禎