裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴緝字第191號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴緝字第191號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15926號），本院判決如下︰
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有。竟仍基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國93年11月底某日，在成年男性友人「丙○○」位於桃園縣大園鄉某處之住處內，收受「丙○○」所交付如附表一所示具殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），而非法持有之。嗣甲○○復於同日某時，將上開改造手槍1枝攜往友人丁○○與有夫之婦 詹曉嬋 位在桃園縣中壢市○○街○○號5樓之1租屋處，供丁○○擦拭把玩，詎丁○○竟基於未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍之犯意，要求甲○○將上開改造手槍1枝暫放該處由丁○○代為保管，甲○○旋即答允並留下上開改造手槍後離開上址（丁○○所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，業經臺灣高等法院於97年4月16日以96年度上訴字第4150號刑事判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣6萬元，減為有期徒刑8月，併科罰金新臺幣
3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日確定）。嗣於93年12月13日晚間11時許，經警據報在桃園縣中壢市○○街○○號5樓之1查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、證據能力部分
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故丁○○、甲○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告丁○○於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為被告甲○○犯行之證據，則就被告甲○○而言，被告丁○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：檢察官、被告、辯護人就本件證人即共同被告丁○○於本院96年度訴字第29
6號刑案案件審理中、證人在場之人詹曉嬋於本院94年訴字第542號刑事案件審理中所為證述，及證人丁○○、詹曉嬋分別於警詢及檢察官訊問時所為之證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人之陳述，均係就其親身經歷之事實所為，另均核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，因認均得為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於93年11月底某日，在成年男性友人「丙○○」位於桃園縣大園鄉某處之住處內，收受「丙○○」所交付如附表一所示改造手槍1枝而持有之，且旋於同日將之持往友人丁○○位於桃園縣中壢市○○街○○號5樓之
1租屋處交付丁○○觀覽，嗣並將該改造手槍1枝放置於丁○○住處，而為警於93年12月2日下午11時許在上址查扣之事實，惟否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：我知道友人「丙○○」有在玩CO2空氣槍，所以想向「丙○○」借來玩，但「丙○○」不借我，就告訴我他有1把小枝的槍是壞掉的需要修理，如果我要玩的話可以借我玩，這把槍就是附表一所示的這枝手槍。我在「丙○○」住處取得如附表一所示之手槍時，並不知道該槍具有殺傷力，該槍枝是裝在盒子裡，我打開盒子，看到槍枝是拆開的狀態，因為我知道丁○○有在玩BB槍，我就將該槍枝拿到丁○○的住處，問丁○○有什麼地方可以修，我想說丁○○有在玩，是不是自己可以修好，就不用拿去修。丁○○看過槍枝後告訴我這是真槍，因為槍管有通過，我就不敢把它帶出門，而把槍放在丁○○住處，所以我想打電話給「丙○○」請他來把槍拿走，也有開車去找「丙○○」，但是沒有找到人云云。惟查：
（一）被告甲○○為警於前述時間、地點查扣如附表一所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「送鑑改造八釐米手槍壹枝（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺扳機簧，惟仍不影響擊發功能，可供擊發適用之子彈，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局94年
1月7日刑鑑字第0930256286號槍彈鑑定書1份附卷可稽，復有如附表一所示改造手槍1枝扣案足憑，是被告甲○○自承於93年11月底某日，在桃園縣大園鄉某處，自友人「丙○○」處所收受而持有之如附表一所示改造手槍1枝，確具殺傷力無訛。是本件爭點厥為被告甲○○於收受並持有如附表一所示改造手槍之初，是否明知該改造手槍具有殺傷力，而仍未經許可收受並持有之。
（二）經查，被告甲○○於本院96年12月7日準備程序中供稱：「（法官問：丁○○對於槍枝有特別的研究嗎？）沒有。只是因為我們當時常在一起，想說好奇，拿給他問問看而已。（法官問：丁○○他是很厲害的槍枝組裝高手嗎？）我不清楚。（法官問：他會組裝槍枝嗎？）我不知道，我沒有看過他裝過。」等語；於本院審理中亦供陳：「（審判長問：修槍怎麼會拿給丁○○？）因為之前我知道他有在玩BB槍。（審判長問：既然槍是丙○○叫你拿去修的，怎麼沒有問丙○○要去哪裡修，怎麼會另外去找丁○○問呢？）我有問過他，他說自己去中壢隨便賣槍的地方。（審判長問：他既然這樣跟你說，你就自己去找就好了，為何找丁○○？）我想說他有在玩，是不是自己就可以修了，就不用拿去修。（審判長問：丁○○以前開過玩具槍店，所以他這方面功夫很深？）沒有。（審判長問：如你所述，不一定要花錢才能修好，這麼簡單的事，能不能給我一個很好的理由說，為何不嘗試著請慷慨送你槍的丙○○幫你修呢，還要刻意地跑去找丁○○，跟他相約，請他帶你到他的租屋處幫你看這把槍？）如果他自己修得好的話，這個槍就不會拆成這樣子。（審判長問：那這樣子，你怎麼知道丁○○修得好，丁○○也不是開玩具槍店的，你也不知道他功夫比較深，他只是有玩過玩具槍而已，情況與丙○○差不多，你怎麼認為丁○○可以修得好？）我只是拿給他看看，問他中壢哪邊可以修。（審判長問：你槍拿給丁○○的用意何在？）槍壞掉了，拿給他看，當初心態是看能不能修好，或可以拿去哪裡修。」等語甚明。是被告甲○○僅知證人丁○○曾有接觸玩具槍之經驗，惟未曾目睹丁○○進行槍枝組裝，且就證人丁○○是否熟悉槍枝組裝、有否槍枝維修之專門技術等情，均毫不知悉，是實難認丁○○對本案槍枝之組裝、修理得以提供任何助益。反之，被告友人「丙○○」既為附表一所示槍枝之玩家，且係該槍枝之所有人，則「丙○○」對如附表一所示槍枝之性能、毀損部位及維修方式自應知之甚詳，且「丙○○」於交付如附表一所示槍枝與被告甲○○時，既已告知被告甲○○可前往中壢地區一般售槍之商家維修本案槍枝，則被告甲○○大可就本案槍枝之毀損部位及維修方式就近詢問「丙○○」，或依「丙○○」之指示攜帶槍枝前往中壢地區維修即可，豈有大費周章將如附表一所示槍枝持往不知是否具維修槍枝專業知識之證人丁○○租屋處，而將該槍枝展示與不知是否有研判槍枝毀損狀況能力之丁○○觀覽，再就何處可維修槍枝此一被告甲○○早已知悉之問題再次詢問證人丁○○之必要？另查，被告於本院審理中雖又供稱：「（審判長問：如果是拆散的話，更可以看得到滑套、擊錘，那怎麼會認為是CO2槍呢？）拿的時候是散散的，叫我拿去修，我拿給丁○○，丁○○看的結果說這是真槍，是他裝的。（審判長問：可是丁○○說他頂多只有拿布拉一下滑套，沒有提到組裝的事情？）他有組裝。」云云。惟查，證人詹曉嬋於本院96年度訴字第296號刑事案件審理中結證稱：在為警查獲前約3星期之某日，甲○○與丁○○一起到我位於桃園縣中壢市○○街○○號
5樓之1租屋處，我就有看到他們在擦槍，而當時我坐在床上看電視，並未注意他們在說什麼，我印象中他們2人當日對話中，甲○○有問丁○○要不要這把槍，丁○○表示要看一看再決定要不要，甲○○就表示先放在我上址租屋處，再讓丁○○決定要不要，之後，他們2人是一起離開等語在卷（見本院96年度訴字第296號刑事案件96年5月16日審判筆錄）。證人即共同被告丁○○於本院上開刑事案件審理中，亦證稱：「當時甲○○帶該把槍來是要讓我鑑定是真槍或假槍，他才會帶來給我把玩、擦槍確定。」等語甚明，揆諸上開證人詹曉嬋、丁○○所證，被告甲○○攜帶如附表一所示槍枝前往證人丁○○租屋處時，係供證人丁○○擦拭、把玩，而未有任何要求證人丁○○代為修理、組裝之情，是堪認被告甲○○攜往證人丁○○租屋處之如附表一所示槍枝係外觀完整之狀態， 益徵 被告甲○○所辯其於收受如附表一所示槍枝之際，該槍枝係拆解零散置於盒中一節，係臨訟杜撰之詞，洵無足採。
（二）次查，被告甲○○於本院審理中另供稱：「（審判長問：為何會跟證人丙○○拿這把槍？）我知道他有在玩CO2的槍，所以我好奇，跟他借來玩。（審判長問：等於是丙○○送給你的嗎？）我印象中他有2枝，有1枝大枝的跟他借，他不借我，就跟我說有1枝小枝的壞掉了，叫我拿去修，就送給我了。（審判長問：所以代表你有看過CO2槍？）有。（審判長問：CO2槍是以氣體作為發射的動力？）是。（審判長問：所以槍應該有裝瓦斯鋼瓶的孔？）是。（審判長問：CO2槍既然是以氣體作為發射的動力，不是靠擊錘打擊撞針，由撞針打擊底火來發射子彈？）是。（審判長問：這應該是常識吧？）被告點頭。（審判長問：所以CO2槍不應該會有擊錘及撞針吧？）不清楚。（審判長問：你剛剛說這是常識，瓦斯鋼瓶的，怎麼會有擊錘及撞針？）那應該沒有吧。（審判長問：這把槍不僅有擊錘、撞針、滑套，而且沒有任何瓦斯鋼瓶的進氣孔，哪來叫做CO2槍？）當時拿到的時候不是這樣子，是裝在盒子裡面，是拆散的。」等語在卷，是被告甲○○既就CO2空氣槍係以二氧化碳氣體作為發射動力，而非以擊錘打擊撞針，再由撞針撞擊子彈底火之方式發射子彈，是CO2空氣槍之槍身應有裝載二氧化碳氣體鋼瓶所需之進氣孔，且槍身本身當並無擊錘、撞針之設計等情知之甚明，而上開槍枝設計之差異，自槍枝外觀即可輕易分辨，是被告甲○○殊無將具有擊錘、撞針、滑套等設計以供撞擊底火擊發子彈，惟不具裝載二氧化碳氣體鋼瓶進氣孔而顯無空氣槍特徵之槍枝，誤認為CO2空氣槍而予以收受之可能，足認被告甲○○上開所辯其向「丙○○」借用空氣槍時，「丙○○」即交付如附表一所示槍枝1枝，故被告甲○○於收受該槍枝之初係認該槍枝為空氣槍一情，前後矛盾且悖於常理，顯屬矯卸之詞，無足採信。
（三）再查，被告甲○○攜帶如附表一所示槍枝前往證人丁○○之租屋處，係為供證人丁○○檢視槍枝之「真假」，且被告甲○○曾詢問證人丁○○「要不要」本案槍枝，證人丁○○則表示「看一看再決定要不要」等情，業據證人丁○○、詹曉嬋證述如上。而量產化之二氧化碳空氣槍，於一般玩具店即可輕易購得，是價購性能優異、組裝完備之空氣槍，非屬難事。另不具殺傷力之槍枝既與一般玩具無異，亦無需特別經審慎思考後始決定是否予以收受之必要。是倘被告甲○○認其所持有如附表一所示槍枝1枝係無殺傷力之「假槍」，則被告甲○○於聽聞證人丁○○表示要「看一看再決定要不要」時，當展示並供丁○○略為觀覽後旋即取回，以免露出破綻，豈有竟反將該槍枝放置於丁○○租屋處，使丁○○詳予辨明槍枝真假之機會，而面臨倘遭丁○○發覺其大費周章攜往該租屋處之如附表一所示槍枝，實僅為不具殺傷力之玩具槍時，將自招難堪處境之理？是堪認被告甲○○自友人「丙○○」處收受並持有如附表一所示改造手槍1枝之初，即已就該槍枝確具殺傷力一情知之甚明。
（四）至被告甲○○聲請傳喚證人「丙○○」，以證明被告於取得如附表一所示改造手槍1枝之際，並不知悉該槍枝具殺傷力一節。經查，證人丙○○經本院傳喚而未到案，又本件被告甲○○所供自「丙○○」處取得槍枝之經過已顯與常情有違，而難驟信，另經綜合上情，已足認定被告於取得本案槍枝之初確係知悉該槍枝具殺傷力，是本件事證已明，本院認已無傳喚「丙○○」到庭證述之必要，附此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、新舊法比較部分
（一）查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，刪除原槍砲彈藥刀械管制條例第11條，並將修正前第11條第4項移入修正後第8條第4項，即將原第11條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之該條例第11條第4項之規定論處。
（二）又被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第
1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第525號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
（一）與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
1、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。
2、經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
（二）毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
1、刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
2、刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正後之新法，沒收部分自應從之。
三、查被告甲○○未經主管機關許可無故持有上開具殺傷力之改造手槍，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告甲○○擅自持有具殺傷力之改造手槍1枝，嗣甚且將之持往友人丁○○之租屋處供其擦拭把玩，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，且犯後矢口否認犯行，飾詞矯卸、態度非佳，並其犯罪動機、目的、手段、持有改造手槍之數量、尚未對社會治安產生實質危害即遭警查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑。又修正前刑法第42條第1項、第
2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元
100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，易服勞役之規定，顯以修正後之規定較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項但書規定，爰依修正後刑法第42條第3項之規定，就宣告之罰金刑部分諭知罰金易服勞役之折算標準。
四、扣案如附表一所示改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，具殺傷力，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○除前揭經本院論罪科刑之持有改造手槍犯行外，其係於93年11月底某日自「丙○○」處收受如附表一所示改造手槍1枝後，直至93年12月初某日始將該槍枝攜往證人丁○○、詹曉嬋之租屋處藏放，而該改造手槍寄放於上址時，仍在被告甲○○實力支配下，故被告甲○○事實欄一所示之持有改造手槍之時間，除其收受如附表一所示改造槍枝後至其將該槍枝攜往證人丁○○、詹曉嬋租屋處之期間外，尚包括該槍枝放置於證人丁○○、詹曉嬋租屋處之時起至93年12月13日晚間11時許該槍枝於上址為警查扣時止之期間，因認被告甲○○此部分行為亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（二）被告甲○○於本院審理中，就其係於93年11月底某日在「丙○○」位於桃園縣大園鄉某處之住處內收受如附表一所示改造手槍1枝後，旋於同日將該槍枝攜往證人丁○○、詹曉嬋位於桃園縣中壢市○○街○○號5樓之1租屋處藏放一節證述明確，而被告甲○○所供將如附表一所示槍枝攜往證人丁○○、詹曉嬋租屋處之時間，核與證人詹曉嬋於於本院96年度訴字第296號刑事案件審理中證稱「在為警查獲（即93年12月13日）前約3星期之某日，甲○○與丁○○一起到我位於桃園縣中壢市○○街○○號5樓之1租屋處，當日我就有看到丁○○在擦槍。當天好像甲○○有提
1個袋子、丁○○側背1個背包，我印象中他們2人當日對話中，甲○○有問丁○○要不要這把槍，丁○○表示要看一看再決定要不要，甲○○就表示先放在我上址租屋處，再讓丁○○決定要不要。」等情，互核相符。是堪認被告甲○○所供，其係於93年11月底某日即收受如附表一所示改造手槍當日，即將該槍枝攜往證人丁○○、詹曉嬋租屋處放置一情，堪信屬實。再者，被告甲○○將如附表一所示槍枝放置於證人丁○○、詹曉嬋租屋處時，即已將該槍枝置於證人丁○○實力支配範圍之內，另參諸被告於本院審理中迭次供稱其係因「不敢將具有殺傷力之槍枝攜帶外出」，始將該槍枝放置於前開處所，是殊難認被告甲○○將如附表一所示槍枝放置於證人丁○○、詹曉嬋租屋處後，仍有何繼續持有該槍枝之意思。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有何於93年11月底某日收受如附表一所示改造手槍當日將該槍枝攜往證人丁○○、詹曉嬋租屋處放置後，至93年12月13日晚間11時該槍枝為警查扣時止，有何持有如附表一所示槍枝之犯行。揆諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告甲○○犯罪。惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經認定成立之持有槍枝部分具繼續犯之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，修正後刑法第2條第1項前段、但書、第11條前段、第42條第3項前段，修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃珮如到庭執行職務。
中華民國98年2月19日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官紀凱峰法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國98年3月2日附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物│數量│附註│├──┼────────────┼───┼──────┤│一│仿WALTHER廠半自動手槍製│1枝│欠缺扳機簧，│││造之金屬玩具手槍，更換土││惟仍不影響擊│││造金屬槍管改造而成之改造││發功能，可供│││手槍（不含彈匣，槍枝管制││擊發適用之子│││編號：0000000000號）。││彈，認具殺傷│││││力。│└──┴────────────┴───┴──────┘修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。