裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國94年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第920號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第651號中華民國94年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6859號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○於民國(下同)81年間因侵占案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑7月確定，復於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年4月確定。二案接續執行後，於84年10月30日縮短刑期假釋出獄。
嗣於假釋中之86年間，另因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院判處有期徒刑3年4月及6月，定應執行刑有期徒刑3年8月確定。再於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定。嗣經法院判決撤銷上開假釋，而應執行殘刑2年1月10日，及接續執行上開有期徒刑3年8月及10月。旋於86年12月5日入監服刑，至91年1月24日縮短刑期假釋出監，刑期應至94年6月18日始執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○另於86年間因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第682號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治；經執行戒治成效良好，乃裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至88年8月26日，其保護管束未經撤銷，所餘戒治期間屆滿視為執行完畢。本院因而於88年9月9日以87年度上訴字第682號判決免刑確定在案。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用。竟於視為強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5、6月間某日起，至93年
11月8日晚上10時30分許止，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處廁所或駕駛車輛停放在高雄縣、市不特定地點，以將海洛因與水混合後置入注射針筒內，再注射入手臂之方式施用海洛因多次。嗣於93年11月9日上午8時40分許，駕駛車號00-0000號附載 陳坤獻 停放在高雄縣大樹鄉台
21線九大路旁，為警發覺可疑而查獲，並扣得陳坤獻所有而與甲○○無關之海洛因21包、塑膠鏟管2支。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）如何於上揭時地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警訊(警訊卷第4頁)、檢察官偵查中(偵查卷第4頁背面)及原審審理中(原審卷第26頁、第27頁）坦承不諱；被告為警查獲後，為警所採取之尿液送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法及TOXI-LAB檢驗結果，呈嗎啡陽性反應；原審另再送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院初步以酵素免疫法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜法（GC/MS）確認結果，亦呈嗎啡陽性反應等情，有高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、高雄縣政府衛生局93年11月19日93煙檢字第2730號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。
準此，足徵被告前開施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，其上揭犯行堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴；5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，應先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。另參酌毒品危害防制條例第20條第3項立法理由：『觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序』，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如5年內再犯，再犯後5年內復有施用毒品犯行，縱該次離強制戒治執行完畢釋放後，已滿5年，則依前開立法意旨，因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴。次按被告於86年間因施用毒品案件，經依本院以87年度上訴字第682號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治；經執行戒治成效良好，乃裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。至88年8月26日，其保護管束未經撤銷，所餘戒治期間屆滿視為執行完畢。本院因於88年9月
9日以87年度上訴字第682號判決免刑確定等情，有臺灣高等法院前案紀錄表足稽。被告於強制戒治視為執行完畢（即88年8年26日）5年內之93年5、6月間起，至93年11月8日晚上10時30分許止，再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸首開說明，本件檢察官偵查、起訴，於法並無不合。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。核被告施用海洛因之所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因後進而施用，持有之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品之罪。其先後多次犯行，時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定以1罪論，並加重其刑。本件起訴書雖記載被告自92年12月間某日起施用海洛因，惟公訴人已於原審審理中當庭更正被告係自93年5、6月間起施用海洛因（原審94年3月16日準備程序筆錄）；又於起訴書記載被告最後一次施用第一級毒品海洛因係93年11月9日下午6時許，惟經查並無積極證據足資證明被告自92年12月間起至93年4月底止及93年11月9日下午6時許確有施用第一級毒品之犯行，而公訴人於更正前之92年12月間起至93年4月底止部分，及上揭93年11月9日等犯行部分，又均認與前開論罪部分係屬連續犯之裁判上一罪關係，本院自無庸另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見；惟查被告最後1次係於93年11月8日晚上10時30分許施用第一級毒品海洛因之事實，迭據被告於警訊（警訊卷第4頁）、檢察官偵查中（偵查卷第4頁背面）及原審審理中（原審卷第26頁、第27頁）供明在卷，原審卻誤認最後一次施用第一級毒品犯行係於93年11月9日下午6時許（原判決第2頁第5行、第4頁第3行），所認定之犯罪事實顯與卷證資料不符，依法自有未合。上訴人以原審判決量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開認定犯罪事實之瑕疵，仍屬無可維持，自應由本院將關於被告施用第一級毒品部分予以撤銷改判。審酌被告曾有多次犯罪前科，有上開前案紀錄表可按，於犯毒品危害防制條例之施用毒品犯行，經循觀察、勒戒及強制戒治程序處遇，並為免刑判決確定後，仍未能徹底戒絕施用毒品惡習，再度連續施用第一級毒品，顯無戒毒悔改之意，惟念施用毒品乃自戕一己之身心健康，尚未對他人造成直接危害，且犯後坦承犯行等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。至扣案之海洛因21包及塑膠鏟管
2支，係案外人陳坤獻所有之物，已據案外人陳坤獻於偵訊中供明在卷（偵查卷第7頁），且與本案被告施用第一級毒品之犯行無關，爰不為沒收銷燬之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
六、被告所犯施用第二級毒品罪部分，業經原審判決確定，爰不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年9月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月14日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。