裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第778號刑事判決
裁判日期：民國94年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第778號上訴人即被告丁○○指定辯護人丙○○律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1793號中華民國94年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品MDMA、MDEA錠劑陸拾捌顆，均沒收銷燬之；規格貳號至柒號夾鏈袋共陸大包，均沒收。
事實
一、丁○○前於民國90年間因贓物罪，經臺灣士林地方法院以90年度易字第347號判處有期徒刑6月確定，甫於91年3月4日執行完畢。明知MDMA、MDEA業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販入後再販出第二級毒品營利之意圖，於93年2月間某日，在高雄市○○區○○路上「享溫馨KTV」61號房間內，向姓名年籍不詳，綽號「 宏仔 」之成年男子，以每顆新台幣（下同）200元之價格販入第二級毒品MDMA、MDEA錠劑一批，欲以每顆250元至300元不等之價格，伺機販售與不特定之人牟利。嗣於93年3月11日上午8時40分許，丁○○與不知情之乙○○攜帶前揭販入之第二級毒品MDMA、MAEA錠劑等物外出，旋為警在高雄市○○區○○路○○號前攔檢查獲，並自乙○○身上起出丁○○所寄放之第二級毒品MDMA、MDEA黃色錠劑68顆，及其所有供分裝上開毒品所用之夾鏈袋（規格2號至7號夾鏈袋共6大包）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）坦承有於前揭時地，為警在同行之友人乙○○身上查獲扣案之MDMA、MAEA黃色錠劑68顆之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：上開為警查獲之MDMA、MAEA黃色錠劑68顆是乙○○所有，並不是我交給他的，我是幫人頂罪云云。
二、經查：㈠被告於警詢時已主動供出：「警方當場在乙○○身上查獲之
搖頭丸也是我所有」之語（警卷第5頁），然被告為警盤查時，警方從被告身上僅查獲子彈、疑似K他命（經鑑驗結果非K他命）、空夾鏈袋、電子磅秤及手機等物，上述MDMA、MAEA黃色錠劑68顆及綠色錠劑49顆是從乙○○身上查獲等情，乃被告不爭執之事實，且有搜索扣押筆錄及扣押物品附錄表在卷為憑，佐以查獲員警於詢問被告時，亦僅是依據從被告身上所查獲之物品，詢問物品來源、何人所有？被告有無施用或販賣K他命等情節，員警並未就從乙○○身上所查獲之物品，詢問被告任何相關問題，而是被告於警詢完畢前，主動向員警為前揭供述，此觀被告之警詢筆錄之記載內容已明。嗣於偵訊時亦供稱：「（查獲扣案物）除番刀外，其他都是我的」、「毒品是向宏仔在享溫馨買的」、「那天是我請乙○○幫我拿...」、「我被抓那天早上託乙○○拿，因我身上東西帶太多，乙○○與毒品一點關係都沒有」等語（偵查卷第12、21、33頁）；另於原審亦坦承：「我在享溫馨KTV61號房間內，以每顆200元不等價格向宏仔買入，因我欠卡費、自己又需要錢，所以買進來有想要賣，但還沒賣出去，都是宏仔與我聯絡，看我要不要幫他賣藥，他就把東西給我，告訴我一顆他本錢200元，我賣了以後給他200元，差價部分由我賺取」、「搖頭丸（預定）賣出之價格為250至300元」、「扣案物品是我的沒錯」、「是宏仔給我的，問我要不要賣，我沒有說什麼」等語，綜觀被告之供述，前揭扣案毒品確是被告所有一情，被告前後供述均為一致，從未否認前揭扣案之毒品非其所有；另關於前揭扣案毒品何以會在乙○○身上被警查獲乙事，被告於偵訊時之供述亦前後相符，證諸證人乙○○於原審供述；「被告有託我拿，但我不知道是什麼東西」、「早上出門後走一段路，被告要綁鞋帶，因為被告身上已經拿很多東西，就叫我幫他拿一下」等語（原審卷第101頁），經核亦與被告之供述情節相符，堪認被告前揭所述各情，應與事實相符，自得採為被告有罪之證據。參酌為警查獲之黃色錠劑68顆經送鑑定，結果確係第二級毒品MDMA、MDEA，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年5月11日0000-000號檢驗報告附卷可稽（偵查卷第8頁），堪認扣案之第二級毒品MDMA、MDEA黃色錠劑確是被告所販入無疑。
㈡被告於偵訊時已供稱：他都是試K他命，搖頭丸只試過1次
，且未成癮，或陳稱根本未施用搖頭丸等情（偵卷第13頁、第21頁），佐以被告為警查獲當日，經採尿檢驗並未檢出第二級毒品MDMA陽性反應，有高雄市凱旋醫院93年3月22日煙毒尿液檢驗成績書1紙附卷可憑（偵查卷第7頁）。再參酌扣案之錠劑中除黃色錠劑部分驗出係MDMA、MDEA外，尚有綠色錠劑共71顆經送驗結果，其成分與黃色錠劑不同（黃色錠劑係第二級毒品MDMA、MDEA，綠色錠劑完全不含第二級MDMA、MDEA成分，且不屬管制毒品，鑑驗結果詳見偵查卷第8頁之檢驗報告），然經原審詢問被告服用上開綠色、黃色錠劑毒品之反應如何時，被告竟答稱反應都一樣，綠色錠也是搖頭丸云云（原審卷第103頁），足徵被告確未施用或極少施用第二級毒品MDMA、MDEA。證諸被告於原審審理時已坦承：
因缺錢有販入再賣出之意（供述內容詳見前段理由中之記載），足徵被告購入前述第二級毒品MDMA、MDEA錠劑之初，即有販入後再俟機出售之營利意圖甚明。
㈢被告於原審本以無販賣毒品之犯行抗辯，及至本院審理時又
改以前揭情詞抗辯，前後所辯之情已然不符，且亦與本院前揭論述相左，顯係事後卸責之詞，殊不足採。本案事證明確，被告犯行足堪認定。辯護人聲請傳喚證人乙○○及採集扣案毒品上指紋鑑定等情，因證人乙○○已經原審傳喚詰問，其待證事項已臻明確，無再調查之必要；另扣案之毒品已經碎裂，無從採集指紋，故受囑託機關不予受理，均併此敘明。
三、按MDMA、MDEA係毒品危害防制條例第2條第2項規範之第二級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，而將毒品買入者，有一於此，其犯罪即經完成（司法院院解字第4077號解釋、最高法院25年非字第123號判例、最高法院83年台非字第184判例參照）。
被告並無施用MDMA、MDEA毒品之成癮性，竟一次販入前開MD
MA、MDEA毒品，足見被告有於販入上開毒品後伺機販售他人意圖。況毒品危害防制條例所列各級毒品因政府嚴加取締，售價甚高，販賣之罪責甚重，衡情被告若非有營利意圖，應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，且被告以每顆200元販入，欲以每顆250至300元俟機出售，已如前述，被告有從販賣中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。故被告意圖營利，於購入前開毒品後，雖尚未及時販出，惟依上開說明，仍應認被告成立販賣毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前於90年間因贓物罪，經臺灣士林地方法院以90年度易字第
347號判處有期徒刑6月確定，甫於91年3月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（其中法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。另審究被告僅販入上開毒品，尚未賣出即為警查獲，並未造成他人及社會實質損害，所販賣之毒品數量遠不及一般大盤商、中盤商之持有量，而被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑（因刑有加重及減輕，依法先加後減之）。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告於警詢、偵查中自白已販出第二級毒品予不特定人，因無積極證據足以證明，被告被訴連續販出第二級毒品犯行不能證明（理由詳如後述），原判決認被告仍成立此部分連續販賣第二級毒品罪，已有未合。㈡原判決認原判決附表所示行動電話為被告所有供交易毒品聯絡所用之物，併予宣告沒收，惟原判決於事實及理由中就此情均漏未論敘，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青年力壯之時，不思上進，竟意欲販賣毒品與不特定人藉以謀圖暴利，對社會之潛在危害不小，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之黃色錠劑68顆，經送驗結果為第二級毒品MDMA、MDEA，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之規格2號至
7號夾鏈袋共6大包為被告所有，且為被告販賣毒品時，分裝毒品所用之物，爰依毒品危害條例第19條第1項規定併予沒收。至扣案之電子磅秤1個，因被告所販入之前揭毒品為膠囊顆粒，衡情應無分裝秤重之必要；另查扣之6支行動電話中3支為乙○○所有，另3支雖為被告所有，因被告販入前揭毒品未及販出，即為警查獲，故扣案之電子磅秤及行動電話均與本件犯行並無直接關連性，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告於販入前揭毒品後，自93年2月底起，持所販入之上開毒品至高雄市「瑞城舞廳」、「NO6PUB」，以每顆250元至300元不等之價格，販售給不特定之人，因認被告此部分連續賣出毒品犯行亦涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項之連續販賣第二級毒品罪嫌。公訴人為如上之指述，僅是以被告之自白為其依據。經查：被告於原審已翻異前詞。否認有販出毒品之犯行，及至本院審理時更是否認扣案之毒品係其所有，被告前後供述之情已然不符；況且被告於警詢及偵查中所為已販出毒品之自白，並無其他直接證據足以佐憑，自難僅以被告之自白作為被告有罪之唯一證據。既不能證明被告另有前揭被訴之犯行，本應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之宣告，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第59條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年9月14日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月15日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。