臺灣高雄地方法院94年度訴字第651號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第651號刑事判決

裁判日期：民國94年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第651號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男45歲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第6859號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
其餘被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○於民國81年間因侵占案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑7月確定，復於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年4月確定，二案接續執行，於84年10月30日縮短刑期假釋出獄，嗣於假釋期間中之86年間另因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3年4月及6月，定應執行刑有期徒刑3年8月確定，復於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑10月確定，經撤銷上開假釋應執行殘刑2年1月10日，及接續執行上開有期徒刑3年8月及10月，於86年12月5日入監服刑，於91年1月24日縮短刑期假釋出監，刑期應至94年6月18日始執行完畢（不構成累犯）。其另於86年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第682號裁定所施以強制戒治，復因其執行戒治成效良好，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年1月19日停止戒治，保護管束未經撤銷，於88年8月26日所餘戒治期滿視為執行完畢，經臺灣高等法院高雄分院於88年9月9日以87年度上訴字第682號判決免刑確定在案，仍不知悔改，明知海洛因命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，不得持有、施用，竟於視為強制戒治執行完畢釋放後，5年內復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自93年
5、6月間起，至93年11月9日下午6時許止，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號其住處廁所或駕駛車輛停放在高雄縣、市不特定地點，將海洛因混合水置入注射針筒注射手部之方式施用海洛因多次，嗣於93年11月9日上午8時
40分許，駕駛車號00-0000號附載 陳坤獻 停放在高雄縣大樹鄉台21線九大路旁，為警發覺可疑而查獲，並扣得陳坤獻所有而與甲○○無關之海洛因21包、塑膠鏟管2支。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分（施用第1級毒品海洛因）：㈠被告上開施用第1級毒品海洛因之事實，業經被告於本院審
理中自白不諱，而被告為警查獲後，於警詢中採取之尿液分別送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法及TOXI-LAB檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，另再送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院初步以酵素免疫法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜法（GC/MS）確認結果，亦呈嗎啡陽性反應等情，此有高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、高雄縣政府衛生局93年11月19日93煙檢字第2730號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。準此，足徵被告自白施用海洛因之事實相符，犯行至堪認定。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認受
觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴；5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，應先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。另參酌毒品危害防制條例第20條第3項立法理由：『觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序』，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如5年內再犯，再犯後5年內復有施用毒品犯行，縱該次離強制戒治執行完畢釋放後，已滿5年，則依前開立法意旨，因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴。
㈢被告於86年間因施用毒品案件，經依臺灣高等法院高雄分院
以87年度上訴字第682號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃再裁定送強制戒治，嗣於88年1月19日停止戒治出監，至88年8月26日交付保護期滿日止，因未撤銷停止戒治，強制戒治處分視為執行完畢，於88年9月9日由該院以87年度上訴字第682號判決判處判處免刑，因未上訴而確定等情，已如上述，公訴人認被告係於強制戒治視為執行完畢（即88年8年26日）5年內，自93年5、6月間起，至93年11月9日下午6時許止，再犯本件施用第1級毒品海洛因之犯行，揆諸首開說明，由檢察官偵查起訴，於法相符。
㈣次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定
之第1級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因後進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，不另論持有第1級毒品之罪。其先後多次施用第1級毒品海洛因時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，論以1罪，並加重其刑。起訴書雖記載被告自92年12月間某日起施用海洛因，惟公訴人已於本院審理中已當庭更正被告係自93年5、6月間起施用海洛因（本院94年3月16日準備程序筆錄），故被告自92年12月間起至93年4月底並未施用海洛因部分，本院無庸再為論述，附此敘明。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒及強制戒治，為免刑判決確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第1級毒品犯行，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因21包及塑膠鏟管2支，係案外人陳坤獻所有之物，已據案外人陳坤獻於偵訊中結證明確（偵查卷第7頁），且與本案被告施用第1級毒品之犯行無關，爰不為沒收銷燬之諭知。
二、無罪部分（施用第2級毒品甲基安非他命）：㈠公訴意旨以：被告於93年11月9日警詢採尿時起回溯24小時
內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點施用甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29九年上字第3105五號、30年上字第816號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯施用第2級毒品甲基安非他命之犯行，係
以被告於警詢中採取之尿液送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、高雄縣政府衛生局93年11月19日93煙檢字第2730號煙毒尿液檢驗成績書為證，為其論罪之依據；訊據被告堅詞否認有何施用甲基安非他命之犯行，經查：
⑴被告於93年11月9日上午8時40分許，駕駛車號00-0000
號在高雄縣大樹鄉台21線九大路旁，為警發覺可疑而遭查獲，其於93年11月9日上午11時20分在高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所採集尿液，送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法及毒物層析（TOXI-LAB）檢驗結果，固呈甲基安非他命陽性反應，此有上開高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、高雄縣政府衛生局93年11月19日93煙檢字第2730號煙毒尿液檢驗成績書各1份為證，惟本院再將該瓶尿液送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院初步以酵素免疫法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜法（GC/MS）確認結果，呈甲基安非他命陰性反應等情，亦有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可考。
⑵參諸甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內
可自尿液中排出，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第4529號函可查。但甲基安非他命經口服投與後，仍有約百分之90於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸時時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4日，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確。本院參以高雄醫學大學附設中和紀念醫院係以氣相層析質譜儀分析法（GC/M）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院83年4月7日以83北總內字第3059號函示明確。是以高雄醫學大學附設中和紀念醫院施用毒品尿液檢驗之方式，既係採用初步以酵素免疫分析法
（EIA），再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，作交互檢驗，顯然具有極高準確性，而堪予憑信，而高雄縣衛生局係以免疫學分析法及毒物層析法（TOXI-LAB）檢驗，不無有誤判之可能，是僅依據高雄縣衛生局上開以免疫學分析法及毒物層析法檢驗之報告，顯然尚乏積極事證堪認被告確有於93年11月9日上午11時20分在高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所採集尿液前回溯24小時內某時許有施用第二級毒品安非他命之犯行。是公訴人所訴被告施用第二級毒品安非他命之部分，尚屬無據。
⑶本件被告所辯其並未施用第2級毒品甲基安非他命，既有
合理之懷疑存在，公訴人指訴被告施用第2級毒品甲基安非他命，無法達到使本院確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指涉有施用第2級毒品安非他命犯行之事實，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年4月15日
鳳山刑事第3庭審判長法官張桂美
法官林芳華法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳掌珠中華民國94年4月15日附錄參考法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。