裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第30號民事判決
裁判日期：民國94年09月14日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第30號上訴人戊○○
丙○○丁○○甲○○上三人訴訟代理人 楊士弘 律師被上訴人高雄市政府法定代理人己○○訴訟代理人 吳敏蕙 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國94年2月4日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於94年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查，被上訴人之法定代理人原為 謝長廷 ，現已變更為己○○，被上訴人具狀聲明由現任法定代理人己○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。又，上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：高雄市○○區○○段第865號、第865之1號（92年9月10日分割前為第865號）、第865之2號（92年9月10日分割前為865號）、第865之3號（92年9月10日分割前為865之1號）及同段第786之2號等5筆土地（下稱系爭土地），為被上訴人所有，詎系爭土地自75年7月
1日起遭上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○等人無權佔用，其上並有未保存登記之如附圖Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示之房屋車棚等地上物（下稱系爭建物）使用，系爭建物均位於同一圍牆內，並分別設有門牌為高雄市○○區○○○路○○巷○號由戊○○、丙○○使用及同路巷5號由丁○○、甲○○使用，其餘如附圖Ｆ、Ｇ之空地由上訴人戊○○、 徐瑞玉 共同使用、Ｈ之空地則分別由上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○及原審共同被告乙○○（即 胡鈺偵 ，業經原審判決確定）等人共同使用，系爭建物上訴人有事實上處分權，自應將前開系爭建物拆除，將佔用之土地返還予被上訴人，又上訴人占用系爭土地而無法律上之原因，致被上訴人受損害，上訴人自應給付被上訴人相當於租金之損害金等情，爰依民法第767條及第179條之規定，求為命：㈠上訴人戊○○、丙○○應將坐落第865、865之1、786之2號土地上，
如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，並將上開土地及同段如附圖Ｆ、Ｇ部分，面積共310．77平方公尺土地交還被上訴人。上訴人戊○○、丙○○應給付被上訴人165萬2,582元，暨自93年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自92年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人3萬3,229元。㈡上訴人丁○○、甲○○應將坐落第865之2、865之3號土地上，如附圖所示Ｄ、Ｅ部分，面積共100．81平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還被上訴人。上訴人丁○○、甲○○給付被上訴人35萬1,197元，暨自93年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自92年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人5,555元。㈢上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告乙○○應將坐落第865、865之1、865之2、865之3號土地上，如附圖所示Ｈ部分，面積共258．68平方公尺之土地交還被上訴人。上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告乙○○應給付被上訴人100萬0,183元，暨上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○自93年4月13日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告乙○○並自92年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人1萬7,003元（被上訴人請求上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○給付，超過上開部分原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不服），被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
三、上訴人丙○○、丁○○、甲○○則以：按高雄市市有財產管理自治條例第53條第1項第3款規定：「非公用不動產之出租，依下列規定辦理：在82年7月21日以前已實際使用者，除本府認為需要重新規劃外，如不妨礙都市計畫，經占有人持憑房屋稅籍或戶籍謄本或水、電繳納證明或空照圖影本或相關機關之證明，並繳納占用期間使用補償金者，出租予占有人」，同條第2項規定：「第1項繳納占用期間之使用補償金，按歷年租金標準追溯至最近5年為止」，依上開規定，上訴人僅須繳納自92年6月回溯5年內占用期間之使用補償金，即為已足，且原審判決被上訴人得向上訴人請求占用期間之賠償金，亦自請求之日起回溯5年，是被上訴人要求上訴人繳納自75年至92年7月間長達17年之使用補償金938萬餘元，顯有裁量濫用之違法，上訴人依上開規定既得承租系爭土地，即屬有權占有系爭土地，被上訴人請求拆屋還地無理由等語，資為抗辯，而聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭第865、865之1、865之2、865之3、786之2號等5筆土地為高雄市政府所有。
㈡戊○○、丙○○，及丁○○、甲○○所有未保存登記建物於75年間就無權占用系爭土地。
㈢對於原審判決認為上訴人無權占有系爭土地及損害金計算方
式及賠償金額，上訴人丙○○、丁○○、甲○○等人均不爭執。
五、本件兩造所爭執之處，在於：㈠被上訴人請求上訴人拆除地上物，交還占用土地是否有理由？㈡被上訴人可否請求上訴人給付占用系爭土地相當於租金之不當得利損害金？茲分述如下：
㈠被上訴人請求上訴人拆除地上物，交還占用土地是否有理由
？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。查，上訴人無權占用系爭土地，上訴人戊○○、丙○○占用第865、865之1、786號之2號土地上如附圖所示A、B、F、G部分土地，A、B部分有戊○○、丙○○未保存登記之建物；上訴人丁○○、甲○○占用第865之2、86
5之3號土地上如附圖所示D、E部分，其上有丁○○、甲○○未保存登記之房屋車棚地上物；上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○占用第865、865之1、865之2、865之3號土地上如附圖所示H部分空地等情，業經原審囑託地政機關派員測量，製有複丈成果圖可稽（原審㈠卷第186、
187、191、192頁），並為上訴人丙○○、丁○○、甲○○所不爭執，自堪信為真實，依上開法條規定，被上訴人請求上訴人戊○○、丙○○將坐落第865、865之1、786之
2號土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，並將上開土地及同段如附圖Ｆ、Ｇ部分，面積共310．77平方公尺土地交還被上訴人；請求上訴人丁○○、甲○○將坐落第86
5之2、865之3號土地上，如附圖所示Ｄ、Ｅ部分，面積共100．81平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還被上訴人；上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○應將坐落第
865、865之1、865之2、865之3號土地上，如附圖所示Ｈ部分，面積共258．68平方公尺之土地交還被上訴人，自屬有據。
⒉上訴人丙○○、甲○○、丁○○等人辯稱：依高雄市市有財
產管理自治條例第53條第1項第3款、第2項規定，上訴人祇要繳納5年的土地使用補償金就可以承租系爭土地，被上訴人負有出租系爭土地之義務，且原審判決被上訴人得向上訴人請求占用期間之賠償金，亦自請求之日起回溯5年，被上訴人請求拆屋還地無理由云云，惟按，高雄市市有財產管理自治條例第53條第1項第3款規定：「非公用不動產之出租，依下列規定辦理：在82年7月21日以前已實際使用者，除本府認為需要重新規劃外，如不妨礙都市計畫，經占有人持憑房屋稅籍或戶籍謄本或水、電繳納證明或空照圖影本或相關機關之證明，並繳納占用期間使用補償金者，出租予占有人」等語（本院卷第8頁），此乃公產管理機關出租非公用不動產時，就承租人資格條件之限制，而非對該機關負有出租義務之規定。亦即上訴人固得依前開規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，被上訴人即須負出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。是以公有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院88年度台上字第1868號判決參照）。而上訴人目前亦尚未繳納
5年的土地使用補償金（本院卷第82頁），被上訴人亦陳稱：其沒有打算要出租系爭土地等語（本院卷第71頁），是上訴人占用系爭土地仍為無權占有。至原審判決上訴人給付被上訴人自88年1月4日起至93年1月5日止共計5年相當於租金之利益，係基於上訴人無權占用系爭土地致被上訴人受有相當於租金之損害，且經上訴人援引民法第126條租金之請求權因5年間不行使而消滅為時效抗辯，此與有上開高雄市市有財產管理自治條例第53條第1項第3款、第2項規定之情形並不相同，是上訴人上開辯解，並無可採。
㈡被上訴人可否請求上訴人給付占用系爭土地相當於租金之不
當得利損害金？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○無權占有系爭土地，業如前述，其等因而受有利益，並妨害被上訴人對於系爭土地之使用收益，致受有相當於租金之損害甚明，是被上訴人依不當得利法則，請求其等返還此部分相當於租金之利益，應予准許。
⒉查，系爭5筆市有土地，係坐落在高雄市○○○路鄰近高雄
文化中心之精華地段，交通尚屬便利，已據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（原審㈠卷第172至175頁），原審審酌系爭土地附近繁榮程度及利用情形，認為上訴人戊○○、丙○○，及丁○○、甲○○占用系爭土地所受相當於租金之利益，按土地申報總價額年息5%計算，即上訴人戊○○、丙○○應給付被上訴人165萬2,582元，暨自93年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自92年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人3萬3,229元；上訴人丁○○、甲○○給付被上訴人35萬1,197元，暨自93年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自92年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人5,555元；上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告乙○○給付被上訴人100萬0,183元，暨上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○自93年4月13日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告乙○○並自92年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人1萬7,003元，為上訴人丙○○、丁○○、甲○○所不爭執（本院卷第71、82頁），核屬適當。
六、綜上所述，原審上開判命上訴人拆除地上物交還占用土地，及給付占用系爭土地相當於租金之不當得利損害金，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。次查，上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告乙○○占用第865、865之1、865之2、865之3號土地上如附圖所示Ｈ部分，面積共258．68平方公尺之土地，因上訴人間占用系爭H部分之權源未必相同，其訴訟標的對於上訴人之各人，在法律上無必須合一確定之情形，原審共同被告乙○○因逾期上訴，業經原審裁定駁回其上訴確定在案。上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○等人提起上訴，其效力自不及於乙○○，爰不列乙○○為上訴人。又原審命負擔訴訟費用部分，係顯然錯誤，應俟本件確定後，由原審另以裁定更正，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年9月14日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官黃國川法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年9月14日
書記官王婉蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。