裁判字號：臺灣高雄地方法院100年聲字第1834號刑事裁定
裁判日期：民國100年05月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定100年度聲字第1834號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人曾嘉帆上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（100年度執聲字第1292號），本院裁定如下：
主文曾嘉帆所犯如附表所示參罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人曾嘉帆因犯詐欺等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、關於本件定執行刑及易科罰金法律適用部分：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。又按數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院86年度台非字第87號判決參照）。查本件受刑人如附表編號1、2所示犯詐欺取財罪，經本院95年度易字第2080號分別判處「有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日」及「有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日」，如附表編號3所示犯詐欺取財罪，則經臺灣新竹地方法院98年度審竹簡字第87號判處「有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日」，本件自應依前揭規定暨決議意旨比較以資適用，分述如下：
⒈數罪併罰之規定：
修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，其併合執行之刑度由舊法之20年提高為新法之30年，是修正後之規定並未較有利於受刑人。
⒉易科罰金之折算標準：
被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故經折算後應以新臺幣300元、600元或900元折算為
1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於受刑人。
⒊經比較結果，修正後刑法均非較有利於受刑人，依刑法第2
條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，分別定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
㈡又因該受刑人所犯之罪，均屬最重本刑5年以下有期徒刑以
下之刑之罪，且分別宣告之有期徒刑均未逾6個月，依司法院大法官98年6月19日公布釋字第662號解釋意旨「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，本件受刑人所犯如附表所示之案件，經本院定應執行刑後，應依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
三、再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內，如以定執行刑而言，即不得違反刑法第51條之規定，而法官具體選擇以為適當之裁量時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨可資參照。
四、查受刑人因犯如附表所示3罪，分別經判處有期徒刑1年減為6月、4月減為2月及5月，嗣於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及上開刑事判決各1份（本院95年度易字第2080號、臺灣新竹地方法院
98年度審竹簡字第87號）在卷可稽。本院審核受刑人於如附表編號3所示判決確定日98年4月2日之前犯如附表所示
3罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。又受刑人所犯如附表編號1、2所示之2罪所處刑度，固曾經本院定應執行有期徒刑7月（95年度易字第2080號判決），惟如附表所示之該3罪既應定執行刑，則上開前曾定應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。爰依前揭法條意旨之說明，依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段定易科罰金之折算標準，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準，如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，裁定如主文。
中華民國100年5月9日
刑事第十四庭法官李俊霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年5月9日
書記官武凱葳附表：1頁