裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第799號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第799號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 舒建中 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3193、5397號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案附表一所示之物沒收銷燬之，扣案附表二所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹萬陸仟叁佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案附表三所示之物沒收銷燬之，扣案附表四所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾年，附表一、三所示之物均沒收銷燬之，附表二、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹萬玖仟叁佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有多次違反毒品危害防制條例案件經法院判決有罪確定之紀錄，且曾因連續施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第二九三五號判決判處有期徒刑五月確定，並於民國九十五年九月二十七日執行完畢；詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款（起訴書漏載第二款）所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣營利之意圖，於九十五年十月中旬，先陸續向乙○○收受販毒價金共計新臺幣（下同）三千元後，於同月中旬間某日，在臺北縣土城市「簡愛汽車旅館」以一公克新臺幣（下同）三千元的代價出售第二級毒品安非他命與乙○○，並交付重量未達一公克，但實際重量不明之第二級毒品安非他命與乙○○，然因本次交付之毒品重量未達一公克，故於本次交易幾日後之某日，在臺北縣中和市○○路「大潤發」前某處，承前犯意，接續將前次未交付足之第二級毒品安非他命交與乙○○。
二、甲○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，非經許可，不得持有，甲基安非他命則係毒品危害防制條例第二條第二項第二款（起訴書漏載第二款）所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於持有第一級毒品海洛因犯意，於九十五年十二月某日下午五時許，在臺北縣中和市「捷運景安站」前某處，以二萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「西瓜」（下逕稱「西瓜」）之成年人，購買海洛因三包（不含分裝袋之總淨重四點三五公克，下稱本案海洛因）而持有之，同時另基於賣出營利之犯意，販入八包（不含分裝袋之總淨重二十點九公克）之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）。
三、嗣於九十六年二月一日中午十二時許，在臺北縣中和市○○路與連城路口附近，將前述向「西瓜」購入甲基安非他命其中一包（不含分裝袋之淨重七點一公克），以一萬六千三百元之價格售予丙○○（因自偵查起即未適用證人保護法隱匿其年籍資料，故雖丙○○於警詢、偵查中曾供稱害怕遭到報復，但相關資料既已披露於卷證且經被告委任辯護人閱卷，是無保密之實益）。嗣於九十六年二月三日零時二十五分許，為警在臺北縣新店市○○路○巷○○號前查獲，並在其所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車上起出本案海洛因與未及賣出之甲基安非他命七包（不含分裝袋之總淨重十三點八公克，驗餘總淨重十三點七八八公克）。
四、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告甲○○及其辯護人認證人乙○○（下逕稱其名）於警詢中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力等語。經本院於審理時傳喚乙○○到庭結證，認其警詢與審理中之供述並無顯著差異，依前開規定，乙○○之警詢筆錄自不得作為證據。
二、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定，乙○○、證人丙○○（下逕稱其名）於偵查中向檢察官所為之結證陳述，原則上即有證據能力，被告及其辯護人又未能證明有何顯有不可信之情況，其否認乙○○、丙○○向檢察官所為結證陳述之證據能力，並不足採。
三、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定明確。丙○○經本院多次傳、拘及請警員協尋渠到庭證述無著，而有所在不明致無法傳喚之情事。查丙○○於警詢中陳述之正確性，業經渠於偵查中再三表明，是有可信之特別情況，且為證明被告事實欄三所示犯罪事實存否所必要，依據本段首揭規定，有證據能力。
四、被告及辯護人對於公訴人提出之其餘證據資料，亦均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承持有本案海洛因犯行，且附表三所示之物，經送法務部調查局鑑定，認屬含第一級毒品海洛因成分之物，此有該局九十六年三月十六日調科壹字第○九六二三○二三一○○號鑑定書附卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第三一九三號卷第一五五頁參照），該局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法為鑑定，其結果信而有徵，足以為本院判斷之依據，足佐被告上揭任意性自白與事實相符，被告持有第一級毒品之犯行明確。至於被告雖自白自九十五年十二月底至本案被查獲期間，共計四次向「西瓜」購入第一級毒品海洛因共計八公克供自己陸續施用（前揭偵查卷第一九頁參照），但因被告遭查獲後，經採尿送驗，無施用第一級毒品海洛因反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年二月十六日ＣＨ／２００７／２０２７４號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（前揭偵查卷第一三二頁參照），是以有利被告法則論斷，僅能認定被告持有第一級毒品海洛因三包（不含分裝袋之總淨重四點三五公克），附此敘明。
二、然被告矢口否認有何販賣第二級毒品與丙○○、乙○○之犯行，辯稱：其非賣出毒品與乙○○，而係合資購買；丙○○不敢到法院接受詰問檢驗，顯然其證詞有問題云云。經查：㈠乙○○證稱：「我受到一位林小姐恐嚇我，所以我才不敢來
，我現在在員警的陪同之下，我願意出來作證。林小姐說如果我咬甲○○賣毒，她要對我不利。」、「（問：你在新店分局製作筆錄，警察有要你交出一個人來或是你自己主動供出上游？）答：我主動供出上游。」、「（問：你的上游也就是賣給你毒品的人是誰？）答：甲○○。」、「（問：是你主動打電話給甲○○要買，還是甲○○問你要不要買？）答：甲○○用○九一八那隻電話給我，說他缺錢，要我幫忙他一下。」、「我在甲○○缺錢的時候，先拿壹仟元給甲○○，之後甲○○才把東西補給我。」、「（問：被告有無說到他是要跟你一起合買，還是有別的情形？）答：被告只是說他缺錢，看我有多少錢可以給他。」、「是被告跟我說一公克三千元，我現在已經記不太清楚，但當時筆錄上都已經說的很清楚。」、「（問：對於你在警詢及偵查中所述內容有何意見？）答：應以我在檢察官那裡作證的那份筆錄為準。」、「（問：經整理你上開陳述，是否被告係於九十五年十月中旬在臺北縣土城市簡愛汽車旅館以一公克三千元的代價出售第二級毒品安非他命一公克給你，而於該次交易後幾日後被告又在臺北縣中和市○○路大潤發前另提供你第二級毒品安非他命，並表示因在土城市所交付的毒品重量不足，所以在中和市這一次補足重量而未向你收取費用？）答：是。」、「（問：被告該二次給付給你的毒品總共重量你是否知道？）答：二次合起來應該有一公克。」、「（問：你先後給被告約新臺幣三千元的時間點是否均在簡愛汽車旅館交易之前？）答：是在簡愛汽車旅館交易之前，我就有陸續把約新臺幣三千元的現金給被告了，因為被告常常跟我借款。」、「．．．我現在非常清醒，我的精神都很好，我今天說的都是事實。」（本院卷第一○四至一○九頁參照）。查此證人於審理中受詰問之全部言行舉止，神情自然平和，有問必答，並無任何支吾匿飾之跡象，雖就向被告購買毒品之部分細節，有陳述與偵查中參差之情形，然乙○○乃慣於施用毒品者，且又無證據證明乙○○可自行生產欲施用之毒品，故必然經常有向他人購買之經歷，是對此一年多前（購買時為九十五年十月中旬，作證時為九十七年一月三日）發生之事情細節，記憶模糊混淆乃人之常情，嗣經本院為喚起乙○○記憶而提示其偵查中陳述後，乙○○已能明確還原當時場景，故其審理中陳述全係事實無訛。又雖乙○○亦證稱：「（問：被告是不是請你施用過安非他命？）答：沒有，我印象中我是錢先給他，但是他怎麼去用錢我不知道，但他後來將跟別人拿的安非他命給我。」等語（本院卷第一○九頁參照），但此無非是因被告經濟情況不佳，沒錢價購毒品以備出售，故先向乙○○收錢後，再找上手購入毒品再轉賣與乙○○賺取差價，被告執此隻字片語順勢辯稱其乃與乙○○合購毒品施用云云，不足採信。
㈡丙○○則證稱：「．．．我於九十六年二月一日十二時左右
向綽號叫『 小龍 』之男子至臺北縣中和市○○路與連城路口附近以新臺幣一萬六千三百元向他購買安非他命一包（毛重
七．四公克、淨重七．一公克）塑膠袋裝，警方所查扣之安非他命四包（毛重六．二公克、淨重四．八公克）塑膠袋裝、已使用過殘渣安非他命一瓶（毛重二．七公克、淨重○．二公克）、安非他命殘渣袋三包（塑膠袋）、海洛因殘渣袋四包（塑膠袋）是我吸食後所剩。」、「．．．。第二次我於九十六年二月一日十二時左右用我的手機撥打0000000000號給綽號『小龍』之男子，向綽號叫『小龍』之男子以新臺幣一萬六千三百元購買安非他命一包（毛重七．四公克、淨重七．一公克）塑膠袋裝，他叫我至臺北縣中和市○○路與連城路口附近與他進行毒品交易，．．．」、「（問：你是否知道綽號叫『小龍』之男子之真實姓名？聯絡電話為何？有無仇恨？特徵如何？你與綽號叫『小龍』之男子是如何認識？）答：我不知道綽號叫『小龍』之男子真實年籍，年約二十幾歲左右，身高約一七○公分，重約六十公斤左右，操閩南口音。．．．」、「（問：經你當場指認甲○○．．．是否為與你所稱之綽號叫『小龍』之男子？）答：經我當場指認為綽號叫『小龍』之男子無誤。」（前揭偵查卷第二六至三三頁參照）、「（問：你於警局時，是否有受到強暴、脅迫、威脅、恐嚇或利誘？）答：都沒有。
」、「（問：有何意見？）答：我剛才在警局所述都是真的，但是我怕我受到報復，我不知該如何是好，我好怕遭受報復，．．．」、「（問：妳施用之毒品是何人賣妳的？）答：就是甲○○賣給我的。」、「（問：你是何時向甲○○買的？）答：我是於九十五年五月就有向他買過一次，最後一次是在九十六年二月一日，而警方在我住處查獲的毒品就是我向他於二月一日賣（買）的。」、「（問：甲○○為何昨日到妳家？）答：昨日我的住處被搜索，警察問我的毒品是向何人買的，警察要我協助抓甲○○，我就協助警方把甲○○騙出來，我當時打電話給甲○○說我要買，所以他就帶毒品要來和我交易，之所以這樣警察才抓的到他．．．」、「（問：警方因為妳供出甲○○，是否有和妳交換任何利益？）答：沒有，警方並沒有說不用移送我，只說我供出上游因此而破獲的話可以減輕刑度。」、「（問：妳是不是為求交保，現在才在檢察官面前這樣說？）答：我說的都是實話，我沒有騙檢察官。」、「（問：有何補充？）答：因為甲○○一直和我說不要咬他，不要指證他，這種事如果讓他知道是我指證他的話，我很怕他會報復我，請不要讓他知道是我指證他的，因為我真的很害怕。」（前揭偵查卷第九六至九八頁參照），次查由丙○○處起出之透明晶體七包（不含分裝袋之總淨重十三點八公克，驗餘總淨重十三點七八八公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，認乃含甲基安非他命成分之物，此有該公司九十六年三月九日ＣＨ／２００７／２１１８３號濫用藥物檢驗報告在卷可考（前揭偵查卷第一五九頁參照），該公司分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法為初步、確認檢驗，其結果信而有徵，可供本院為認定事實之依據。是可證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○之事實，且丙○○迭於偵查中表示擔心遭報復，故其躲避不敢至本院接受詰問，以本案情節、被告素行，且乙○○也證稱至本院出庭前尚遭不明人士恐嚇（此部分應由偵查機關依法處理）等等跡證，並揆諸一般社會經驗法則，丙○○之反應亦屬正常，被告空言辯稱丙○○不敢到法院接受詰問檢驗，顯然其證詞有問題云云，不足採信。又被告於警詢中陳稱，自九十五年十二月底至本次為警查獲時，共計向「西瓜」購入安非他命約四十公克（前揭偵查卷第一八、一九頁參照），但以丙○○所證向被告購入之第二級毒品數量（一包，不含分裝袋之淨重七點一公克），併計被告本案為警查獲時起出時之第二級毒品數量（七包，不含分裝袋之總淨重十三點八公克），以有利被告之法則論斷，且參諸本段前開鑑定結果，被告應係於九十五年十二月底，意圖賣出營利，向「西瓜」購入第二級毒品甲基安非他命八包（不含分裝袋之總淨重二十點九公克，七點一公克加十三點八公克等於二十點九公克），且將其中一包（不含分裝袋之淨重七點一公克）賣出與丙○○（出賣與乙○○之第二級毒品乃九十五年間十月中旬間之事，與此次無涉）。至於丙○○於警詢、偵查中證稱含本次，共計三度向被告購入毒品，但此為數罪，無審判不可分關係，被告是否另涉毒品危害防制條例案件，應由檢察官另行處理，併此敘明。
㈢綜上所述，被告二次販賣第二級毒品犯行均明確，被告所辯不足採信，應各予論處。
四、按海洛因，甲基安非他命、安非他命，依毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定，分屬第一級、第二級毒品；而所謂販賣，係意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立販賣，然販入之後復行賣出，則仍應僅成立一販賣行為。是被告於九十五年十二月某日下午五時許，向「西瓜」販入八包第二級毒品甲基安非他命，嗣於九十六年二月一日中午十二時許將其中一包賣出與丙○○之行為，應整體論以一販賣第二級毒品罪。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（二罪）與同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯持有第一級毒品、二次販賣第二級毒品罪，行為各別、法益不同，應分論併罰，雖起訴書似認被告二次販賣毒品行為應論以一罪，且被告辯護人亦辯稱販賣毒品應屬集合犯云云，然蒞庭檢察官已當庭更正應為數罪併罰（本院卷第一三二頁參照），且按「刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。」最高法院著有九十七年度臺上字第五五○號判決意旨可資參照，辯護人所辯，容有誤會。查被告有事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之三罪，均為累犯，除依刑法第六十五條第一項規定，毒品危害防制條例第四條第二項之罪法定刑中無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第四十七條第一項加重其刑。次查毒品之危害我國，自清季以來迄今歷近二百年，幾因此國亡種滅，被告染有施用毒品惡習，經法院裁定觀察勒戒、判決有罪確定而仍無法根除其癮，應深知毒品之禍害，竟變本加厲，販賣毒品營利，而為此萬國不容之公罪、戕害社會大眾，除顯然滋生違反毒品危害防制條例之案件外，恐更衍生更多其他種類違法情事，被告所為殊屬非是。爰審酌上情及被告持有之本案海洛因數量，意圖營利而販入之第二級毒品數量，販賣之數量，犯罪所得，國中畢業之教育程度（偵查卷第一三頁參照），被告之不良素行，犯後毫無悔意及其他一切情狀，就所犯三罪各量處如主文所示之宣告刑。另查被告前開犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，其中違反毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪方面，合於減刑條件，應依中華民國九十六罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑三月，復就被告所犯三罪定其應執行，以資儆懲。
五、沒收方面：㈠扣案附表一、三所示之物，為分別為第二級、第一級毒品，
應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
㈡扣案附表二所示之物，分別為包裝附表一所示毒品而供被告
販賣該等毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，均沒收。
㈢扣案附表四所示之物，分別為包裝附表三所示毒品而供被告
持有該等毒品所用之物，且為被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，均沒收。
㈣被告持有第一級毒品罪方面，雖依中華民國九十六罪犯減刑
條例減刑，然其從刑沒收部分，不在核減之列（司法院院字第二七八七號解釋㈤參照），應照原宣告執行。
㈤未扣案之被告販賣第二級毒品與乙○○的所得價金三千元，
及販賣第二級毒品與丙○○的所得價金一萬六千三百元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈥未扣案之門號0000000000號行動電話，雖係被告
用以聯絡丙○○出售毒品所用之物，此據丙○○供明，被告也不否認曾使用此門號（前揭偵查卷第二二頁參照），但因無證據證明現是否為被告所有，也非違禁物，不予宣告沒收。
㈦扣案四萬一千四百元及000000000、000000
0000、0000000000號行動電話，均非違禁物，而被告稱分別為其向所服務之餐廳借支欲用以購買機車的錢，以及與朋友聯絡用的電話，且無證據證明與本案有何關係，不符沒收要件。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務中華民國97年2月27日
刑事第十庭審判長法官林春鈴
法官呂煜仁法官姚念慈以上正本證明與原本無異如不服本判決時，應於判決送達後十日內檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院
書記官劉芸珊中華民國97年2月27日附表一：含第二級毒品甲基安非他命之物，總重十三點八公克，驗餘總重十三點七八八公克。
附表二：包裝附表一所示第二級毒品之分裝袋七枚。
附表三：含第一級毒品海洛因成分之物，總重四點三五公克。
附表四：包裝附表三所示第一級毒品之分裝袋三枚。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。