裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年重上更(二)字第61號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度重上更(二)字第61號上訴人即被告 王博文 選任辯護人 許哲嘉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2833號中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16442號），提起上訴，經本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於王博文於民國95年7月17日販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
王博文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之研磨缽壹個、研磨杵壹支均沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王博文曾於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度彰簡字第103號判決判處有期徒刑5月確定，於93年5月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月17日12時41分，林 煌琪 以其持用之0000000000號電話撥打王博文持用之0000000000號（門號及行動電話機具均不能證明為王博文所有）聯絡購買毒品海洛因事宜後，於當日13時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號前之中山汽車駕訓班附近，王博文以每包1千5百元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予 林煌琪 1次。林煌琪購得毒品後，擬攜至中山汽車駕訓班內施用時，即為海岸巡防署中部巡防局臺中機動查緝隊（下稱海巡署臺中機動查緝隊）人員當場查獲，並扣得其甫購得之海洛因1包（淨重0.28公克、空包裝重0.37公克）。
二、王博文嗣於95年7月26日15時46分許，為臺中市警察局第二分局、海巡署臺中機動查緝隊人員循線於臺中市○○○街○○號10樓之11查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.53公克，外包裝重0.49公克）、NOKIA廠牌行動電話
1具（插有0000000000號SIM卡），及其所有供上開販賣第一級毒品所用之研磨缽1個、研磨杵1支。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第二分局及海巡署臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。本件證人林煌琪於檢察官偵查時已經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況。再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356、96年度台上字第3923號判決意旨參照）。查原審於96年3月21日審判期日、本院前審於96年12月4日、99年4月28日、99年5月12日審判期日、本院於101年4月11日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人林煌琪已經原審訂於95年11月13日上午9時30分審理，通知傳喚未到庭，有刑事案件審理單、個人基本資料查詢結果、送達證書、刑事報到單各1份在卷可稽（見原審卷第62、63、76、88頁），飭警拘提未果，亦有臺灣臺中地方法院拘提函稿、臺中市警察局第六分局函附林煌琪拘票、送達證書、報告書各1份、臺灣南投地方法院檢察署函文1份、臺灣彰化地方法院檢察署函文1份存卷（見原審卷第107至108-2頁）可按；本院前上訴審訂於96年10月16日上午10時40分審理時，通知林煌琪仍舊傳訊未到，有刑事案件審理單、送達證書、刑事報到單存卷可按（見上訴字卷第40、45、65頁）；本院前更㈠復訂於99年3月31日上午10時30分審理，通知林煌琪仍傳訊未到，復飭警拘提，仍無所獲，有個人基本資料查詢結果、刑事案件審理單、送達證書、刑事報到單、南投縣政府警察局草屯分局函附林煌琪拘票、報告書各1份存卷可佐（見更㈠字卷第98、100、112、118、174、179、239至243頁）；及本院定於101年2月8日上午9時30分、101年3月7日上午10時、101年4月11日上午9時30分審理，有刑事案件審理單、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、刑事報到單、南投縣政府警察局草屯分局函附林煌琪拘票、報告書存卷可佐（見本院卷第78、83、89、112、113、122、137、138、142、
165至168頁），足見證人林煌琪確實有「所在不明而傳喚不到」之情。觀林煌琪係於95年7月17日甫購得海洛因1包後，隨即為警查獲，並為警查扣海洛因1包，物證確鑿，其於95年7月17日為警查獲當日即製作警詢筆錄，記憶猶新，除指證向使用0000000000號之綽號「 阿龍 」（即被告，詳下述）購買毒品海洛因，且具體證述向該人購買海洛因之時間、地點、方法、價金（林煌琪嗣後於偵訊具結作證時，亦證述其警詢所述實在，見偵卷第80頁），彼時於警詢陳述時，被告並未在場，是林煌琪直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，無庸對被告有所顧忌或同情，且其警詢筆錄經對照卷附監聽譯文內容結果亦大致相符（詳下述），顯見其警詢筆錄確實具有可信之特別情況，且為證明販賣毒品海洛因之極度封閉事實所必要，依據前開規定，自有證據能力。
三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
四、關於本件通訊監察譯文部分，按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。而就本件通訊監察譯文（通訊監察書附於原審卷第116至
119頁），檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時，均未對本件監聽譯文之真實性表示爭執，自均得作為證據。
五、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第
4174號判決意旨參見）。經查，檢察官、被告及辯護人除上開㈠㈡外，均未對本院下述所引用之證據表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，並經原審於96年3月21日審判期日、本院前審於96年12月4日、99年4月28日、99年5月12日審判期日、本院於101年4月11日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
六、扣案之毒品、手機等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案物品，由員警依法定程序執行搜索扣押取得，與本案亦具有關聯性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告王博文（以下簡稱被告）矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給林煌琪之犯行，辯稱：伊不認識林煌琪，伊只認識 王敬棋 ，並未販賣毒品海洛因給林煌琪云云。惟查：
㈠此部分犯罪事實，業經證人林煌琪於警詢時陳稱：伊是在95
年7月17日13時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號前，因違反毒品案被警方當場查獲，現場有查扣海洛因1包（含袋重0.48公克），該查扣毒品海洛因1包是伊所有。…當時伊是在建國北路1段226號前向綽號「阿龍」之男子購買毒品，待綽號「阿龍」之男子離去後，伊準備進入中山汽車駕訓班施用毒品，就被警方與海巡署岸巡32大隊司法小組人員當場查獲，並當場在伊右手查扣毒品海洛因1包，伊都是以行動電話門號0000000000號撥打「阿龍」0000000000號行動電話，向「阿龍」表明伊要多少毒品，然後再約定地方交易，伊是購買1包約0.48公克，價錢是1千5百元等語（見警卷第32、33頁）；復於偵訊時具結證稱：伊於95年7月17日因持有毒品0.4幾公克被抓到，毒品是跟1個叫「 小龍 」的人買的，當天警詢筆錄所述是事實，沒有被刑求、強暴、脅迫。7月17日那天是要跟「小龍」買毒品1千5百元，伊給「小龍」1千5百元，是「小龍」親自來收的，95年7月17日12時41分之通訊監察譯文是伊與「小龍」的對談等語（見偵卷第79、80頁）。
㈡復有林煌琪持用0000000000號電話與被告持用0000000000號
電話聯絡情形如下【0000000000號代號「A」、0000000000號代號「B」】：
⒈95年7月17日12時41分
A：喂。
B：喂，我 阿奇 ，要半個，我在這裡了哦。
A：哦，要等一下，不然你過來教練場這邊好不好？
B：教練場，哦這麼遠哦。
A：不然你在那邊等也差不多時間啦。
B：好好，不然我去那邊。
A：好。⒉95年7月17日12時49分
A：喂。
B：我阿奇，我到了。
A：好好。（通訊監察譯文見警卷第35頁第2、3欄位）依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡者亦少有直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，上開通訊監察譯文中雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依林煌琪警偵訊均證述有向綽號「阿龍」或「小龍」之男子（即被告）購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵林煌琪證述確與綽號「阿龍」或「小龍」之男子（即被告）有交易毒品之情節並非憑空虛捏，應堪採信。
㈢警方查獲證人林煌琪當日，在其身上扣得其甫向被告購買之
疑似海洛因之白色粉末1包，經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，淨重0.28公克，空包裝重0.37公克，採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參，林煌琪並因連續施用第一級毒品海洛因，經本院以95年度上訴字第1676號判決判處有期徒刑
1年確定在案，有該案判決書及林煌琪臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見更㈠字卷第36至40、72至73、91頁）。益見林煌琪指證向綽號「阿龍」或「小龍」（即被告）購買毒品海洛因乙情，堪信屬實。
㈣被告之綽號確為「小龍」或「阿龍」：
證人林煌琪於警偵訊時指證係與持用0000000000號門號之人聯絡購買海洛因，且對方綽號為「阿龍」或「小龍」等語。被告雖否認其綽號為「阿龍」或「小龍」，亦否認其有持用0000000000號行動電話，惟查：
⒈被告坦承警方於95年7月26日查扣之0000000000號行動電話
為其所使用，而該行動電話門號於95年7月24日11時48分許，接獲來自000000000號使用者之電話，該0000000000號持用者接聽後稱「喂」，000000000號使用者即答稱：「喂，我啦，小龍嗎？我要兩杯，要去哪？」，有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第37頁第2欄位），由上開通話可知，該0000000000號門號之持用者並未否認其係「小龍」之身分，緊接與對方聯繫見面地點及交易物品（均用暗語），足見彼時持用0000000000門號之人即為「小龍」無誤。
⒉雖被告經原審提示各該通訊監察譯文後，辯稱該通電話並非
其與對方聯繫（見原審卷第216頁），然被告於原審及本院前審均供稱0000000000號門號為其所有，自95年7月份起即開始使用等（見原審卷第216頁、更㈠字卷第51頁），佐以該行動電話門號及手機係被告於95年7月26日為警查扣之物，足見該扣案之0000000000號門號確實為被告使用，被告否認該通電話為其與他人之對話內容，為本院所不採。承上所述，被告於對方稱呼其為「小龍」時，並未予以否認，反而順勢地自然回答，益見其綽號即為「小龍」無誤。
⒊況且，證人 黃文昌 於警詢證稱：伊本來要向「博文」購買海
洛因1千元，伊不知道其真實姓名年籍，「博文」好像姓「王」，他有另1個綽號叫「小龍」，這是他對外進行毒品交易對較不認識的人所做的稱呼，伊比較認識他，所以都直接叫他的名字等語（見警卷第28、29頁），於本院前審亦具結證述其上開所述係實在（見更㈠字卷第261頁），並於警局指認被告口卡相片無誤（見警卷第30頁）。而證人黃文昌於本院審理時雖證稱被告除了「 博仔 」外，並沒有其他綽號（見本院卷104頁反面），然其於99年5月12日本院更㈠審審理中，經提示其警詢筆錄後【內載被告對外進行毒品交易對較不認識的人稱呼為「小龍」】，表示除係其供述主動向被告購買毒品係屬不實外，其餘部分均屬實在等情，前後有所不符（見本院更㈠字卷第261頁）；亦與其於99年4月28日本院更㈠審審理中證稱人家都叫被告「 阿文 」、「博仔」等情不符（見更㈠字卷第218頁）；亦與前開通訊監譯文顯示被告於通話對象稱呼其「小龍」時並未有所反駁或質疑等情，有所不符，故黃文昌於本院審理時證稱被告沒有綽號，其不認識叫「小龍」之人云云，為本院所不採。
⒋又被告於偵訊時供稱：「（是否認識『 阿聰 』？）認識，『
阿聰』姓黃，全名黃文昌，我都叫他『阿聰』，他的電話0000000000號，我與他是好朋友，沒有仇恨，以前他有欠我錢。」（見偵卷第9頁）；於原審訊問時供稱：「我認識黃文昌，是彰化的朋友，認識1年多。」（見原審卷第15、219、220頁），足認證人黃文昌確因與被告認識較久，因而知悉被告之真實姓名，亦知悉被告在外對較不熟識之人自稱「小龍」之事實。
⒌再者，被告對外進行毒品交易時，對較不熟識之人不輕易示
以真實姓名，而係使用綽號，與一般毒品交易行為人為規避警方查緝或遭檢舉，多半使用綽號之習性相符，故證人黃文昌於警詢中證稱被告針對較不認識的人對外交易均以「小龍」自稱，及林煌琪於警偵訊時指證其交易對象綽號「小龍」或「阿龍」之人，當係被告，均堪認定。至證人林煌琪於偵訊時經檢察官提示蒐證錄影帶，雖亦表示「這是『小龍』，但不是這個人跟我交貨」，又提示偵訊錄影帶，問該人是否為「小龍」時，證稱：「這個人是不是『小龍』我不知道，但他曾跟『小龍』一起出來交貨過。」（見偵卷第81頁），然本案係同時查獲被告、 吳崇文 、 王郁雯 、 王郁津 等人，其等並均製有警詢、偵訊筆錄，惟觀上開偵訊筆錄尚無法得知檢察官係提示何部分蒐證錄影帶、偵訊錄影帶，自無從依上開偵訊內容為被告並非「小龍」或「阿龍」之有利認定，故被告之辯護人以證人林煌琪於偵訊時指認被告並非「小龍」或「阿龍」乙節，均為本院所不採。
㈤被告辯稱其不認識林煌琪云云，不可採信：
被告雖辯稱其不認識林煌琪，僅認識叫「阿奇」之王敬棋云云。惟被告於95年7月26日被查獲當日，於警員詢以：「…為何被查獲之林煌琪、黃文昌均稱所施用之毒品均是..與你聯絡並約定地點從事毒品交易的…？」時，供稱：「他們二人林煌琪、黃文昌都是來向我借錢的。」（見警卷第7頁）；於偵訊時復供稱：「（阿奇【指上開通訊監察譯文之「阿奇」】何人）？他在做板模，我不知道他住何處，也不知他何姓氏，他跟我說他是臺中人。」（見偵卷第9頁）； 嗣改 供稱：「『阿奇』是我朋友，他住臺中，做組頭。」（見偵卷第93頁）；於原審訊問時供稱：「我認識林煌琪，他叫『阿奇』或『煌琪』，林煌琪是朋友介紹認識的，認識好幾個月，林煌琪有無施用海洛因我不知道。『阿奇』打電話向我借錢，『阿奇』總共跟我借1萬多元，『阿奇』是95年7月借的。」（見原審卷第15、17、18頁）；嗣又改稱：「阿奇」不是林煌琪，伊所說的阿奇是「 大里 」人，跟伊差不多年紀，做冷氣認識的等語（見原審卷第217、218頁）。綜觀被告歷次供述，就警方問及何以林煌琪指證向其購買毒品海洛因時，並未供稱其不認識林煌琪，反而供稱係林煌琪向其借錢，於原審亦一度供稱林煌琪向其借錢，倘若林煌琪確有積欠被告債務，身為金主之被告當無可能將「林煌琪」誤認為為其於本院上訴審始供述之「王敬棋」，而迭自警偵訊及原審均未曾提出該名證人（王敬棋），直至本院前審始提出。況且，被告所舉證人王敬棋固於本院前審具結證述其於95年7月間確實有向被告借錢，惟經核其證述共向被告借貸2、3次，第一次借2千元，第二次要借3千元時，後來電話不通，就沒借到了（見上訴字卷第67頁正反面），亦與被告同庭隔離後供述：伊借給王敬棋好多次，超過4、5次以上，不一定每次都有借到，有借到的有3次以上（見上訴字卷第68頁正反面）等情不符，自難採為有利於被告之認定。故被告於本院審理時辯稱其不認識林煌琪云云，為無可採。
㈥被告確係持用0000000000號門號之人：
⒈被告於原審審理時雖辯稱：該0000000000號門號係其向上手
黃國賓 購買海洛因時所聯絡之電話（見原審卷第17、219頁），與其於本院更㈠審供稱：伊不知「國賓」真實姓名地址，也不知其聯絡方式，沒有與「國賓」以電話聯絡過（見更㈠字卷第119頁反面、第120頁）等語不符。 況稽 之被告最初於警詢時供稱：「我是以電話0000000000號向綽號『國賓』的男子購買的。」（見警卷第8頁）；於偵訊時供稱：「0000000000號不是我的電話，我不曉得是何人的行動電話。
」等情（見偵卷第9、94頁）。而被告一開始為警查獲即供稱其毒品上手為黃國賓，且與被告同時為警查獲之表兄吳崇文亦供稱毒品來源向黃國賓購買，但因為是被告聯絡，所以伊並不知道電話號碼為何（見警卷第12頁），足見吳崇文雖供稱與被告一同向黃國賓購買毒品，亦僅被告知道黃國賓電話。又被告於警詢時業已供稱「黃國賓」之電話為0000000000號，於偵訊時供稱其不知0000000000號電話係何人使用，則被告於原審審理時更異其詞，改稱該0000000000號電話即為「黃國賓」使用，於本院更㈠審卻又供稱未以電話與「國賓」聯繫云云，可見被告前後所述不一，尚難遽採。且由其歷次供述，更可明顯看出被告極力撇清其與使用0000000000號門號者之關連性，益徵被告之辯解甚屬可疑。
⒉被告雖否認其持有林煌琪所指證之0000000000號門號，惟觀
林煌琪使用之0000000000號、黃文昌使用之0000000000號、被告女友王郁雯使用之0000000000號門號（見警卷第22頁王郁雯供述）分別於下列時間，有與上開0000000000號電話通聯紀錄：
⑴林煌琪使用之0000000000號與0000000000號有如下通聯紀錄：
①95年7月15日12時37分31秒至12時37分43秒止。
（林煌琪發話方）②95年7月15日12時49分49秒至12時50分01秒止。
（林煌琪發話方）③95年7月15日13時0分25秒至13時0分32秒止。
（林煌琪發話方）④95年7月15日17時36分03秒至17時36分25秒止。
（林煌琪發話方）⑤95年7月15日18時47分29秒至18時48分10秒止。
（林煌琪發話方）⑥95年7月15日18時48分35秒至18時48分48秒止。
（林煌琪受話方）⑦95年7月15日19時02分06秒至19時02分19秒止。
（林煌琪受話方）⑧95年7月15日19時04分54秒至19時05分06秒止。
（林煌琪發話方）⑨95年7月15日21時28分29秒至21時09分06秒止。
（林煌琪發話方）⑩95年7月15日21時42分30秒至21時42分37秒止。
（林煌琪發話方）⑪95年7月15日23時22分21秒至23時22分31秒止。
（林煌琪發話方）⑫95年7月15日23時31分08秒至23時31分41秒止。
（林煌琪發話方）⑬95年7月15日23時32分28秒至23時33分06秒止。
（林煌琪受話方）⑭95年7月15日23時46分40秒至23時46分46秒止。
（林煌琪發話方）⑮95年7月16日12時52分02秒至12時52分08秒止。
（林煌琪發話方）⑯95年7月16日13時03分00秒至13時03分21秒止。
（林煌琪受話方）⑰95年7月17日10時49分02秒至10時49分11秒止。
（林煌琪發話方）⑱95年7月17日10時58分04秒至10時58分14秒止。
（林煌琪發話方）⑲95年7月17日11時08分01秒至11時08分08秒止。
（林煌琪發話方）⑳95年7月17日11時15分36秒至11時16分28秒止。
（林煌琪發話方）㉑95年7月17日12時41分21秒至12時41分43秒止。
（林煌琪發話方）㉒95年7月17日12時49分21秒至12時49分27秒止。
（林煌琪發話方）㉓95年7月17日12時58分50秒至12時58分58秒止。
（林煌琪發話方）（以上見原審卷第161、162、163、164、165、168頁）⑵黃文昌使用之0000000000號與0000000000號有如下通聯紀錄：
①95年7月17日18時06分32秒至18時06分44秒止。
（黃文昌受話方）②95年7月17日18時15分35秒至18時15分49秒止。
（黃文昌發話方）③95年7月17日18時24分25秒至18時24分32秒止。
（黃文昌發話方）④95年7月17日21時55分43秒至21時56分05秒止。
（黃文昌發話方）⑤95年7月17日22時03分40秒至22時03分55秒止。
（黃文昌受話方）⑥95年7月17日22時08分23秒至22時08分38秒止。
（黃文昌受話方）⑦95年7月17日22時12分54秒至22時15分56秒止。
（黃文昌發話方）（以上見原審卷第169、170頁）⑶被告女友王郁雯使用之0000000000號與0000000000號有如下通聯紀錄：
①95年7月16日15時06分37秒至15時06分55秒止。
（王郁雯發話方）②95年7月16日15時11分05秒至15時11分53秒止。
（王郁雯受話方）③95年7月16日15時17分32秒至15時17分55秒止。
（王郁雯受話方）（以上見原審卷第165頁背）⒊稽之被告女友王郁雯使用之門號0000000000號、林煌琪使用
之0000000000號、黃文昌使用之0000000000號門號，均於上述時間，分別與持用0000000000號門號者有多次通聯紀錄，尤以林煌琪、黃文昌與之聯繫更為密切，同一日即有數次通聯情形。被告於本院審理時雖辯稱：0000000000號門號為其毒品上手「黃國賓」或綽號「國賓」之人所持用云云，然該0000000000號門號如為被告之毒品上手「黃國賓」所使用，證人林煌琪又曾以電話與該門號聯絡，按理其應係向「黃國賓」購買海洛因，惟證人林煌琪係證稱其確實向綽號「阿龍」或「小龍」之被告購買毒品海洛因（詳見前述理由之㈠），並未證稱以電話與「黃國賓」聯絡購買毒品海洛因，顯見被告上開辯解確有可疑之處。又證人黃文昌於本院更㈠審及本院審理時均具結證稱伊並不認識「黃國賓」或「國賓」之人（見更㈠字卷第261頁反面、219頁、本院卷第104頁正反面），則其撥打0000000000號自不可能係與「黃國賓」聯絡。又證人王郁雯於警詢中供稱：伊所有0000000000號都是伊在使用，並未以該門號對外聯絡交易毒品之用等語（見警卷第22頁）；於本院審理時證稱：0000000000號行動電話是伊申辦，都是伊在使用。伊不記得有使用這支0000000000號行動電話於95年7月16日當天與0000000000號行動電話通過話，亦不記得0000000000這支電話是誰的電話。伊不認識叫「黃國賓」的人，也沒有使用其行動電話與「黃國賓」聯絡過等語（見本院卷第155頁正反面）。綜觀證人林煌琪、黃文昌及王郁雯之上開證述，足證被告辯稱：0000000000號行動電話係其毒品上手「黃國賓」所使用，顯與事實不符，非可採信。反之，該0000000000號門號屢屢出現與被告友人王郁雯、指證向被告購毒之林煌琪、黃文昌之通聯紀錄，足徵該0000000000號門號確為被告所使用。
⒋至證人王郁雯於本院審理時另證稱：「（你這支0000000000
號的行動電話有無借給被告王博文使用？）他常會借，如果他的預付卡沒有錢就會向我借。（你於95年7月16日有無將上開行動電話借給被告王博文使用？）時間那麼久了，我不太記得了。（被告王博文跟你借用電話的次數是否很頻繁？）見面他就會借。」等語（見本院卷第155頁反面、第156頁），被告於證人王郁雯為上開證述後，復再辯稱：那時候我有向王郁雯借電話與黃國賓聯絡沒錯云云。然被告最初於警詢時供稱：「我是以電話0000000000號向綽號『國賓』的男子購買的。」（見警卷第8頁）；於偵訊時供稱：「0000000000號不是我的電話，我不曉得是何人的行動電話。」等語（見偵卷第9、94頁），足見被告辯稱其向證人王郁雯借電話撥打0000000000號門號與上手「黃國賓」聯絡云云，顯係臨訟飾卸之詞，要無可信。
㈦雖被告否認上開㈡監聽譯文內容中之對話之一為其聲音（見
原審卷第124頁），然經原審送請鑑定結果，認為上開待鑑錄音之語音數量及品質均不符合鑑定需求，因此無法辦理鑑定等情，有內政部警政署刑事警察局96年2月5日刑鑑字第0000000000函文1份在卷可明（見原審卷第176頁）。故前開函文係謂無法鑑定，非謂鑑定結果無法證明為被告所有，故尚難以據函文逕為有利於被告之認定。
㈧綜上所述，被告否認其綽號為「阿龍」或「小龍」，辯稱其
不認識林煌琪，未於上開時地販賣毒品海洛因予林煌琪云云，為無可採。
㈨此外，復有被告為警查獲當日扣得之疑似海洛因之白色粉末
1包、研磨缽1個、研磨杵1支、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）可資佐證，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可稽（見警卷第42至46、53至59頁，彩色照片則附於偵卷第71至76頁）。而扣案之白色粉末經送鑑定結果，含有海洛因成分，淨重0.53公克，空包裝重0.49公克，有法務部調查局函文1份存卷可查（見原審卷第28頁）。又非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第
3者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。又法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號判決意旨參照）。本案被告販毒行為，業經林煌琪指證歷歷，且有上開通訊監察譯文、扣押物品目錄、相片在卷及海洛因、手機等物扣案可資佐證，被告辯解復有如上不足採信之處，自不因未查得相關販賣毒品之工具或毒品，即遽認證人林煌琪之指述不足採信。㈩又查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行
為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。本件被告與林煌琪既非親故至交，苟無利得，應無甘冒重典，與該證人相約地點，不辭辛勞外出交付毒品之理，是被告就其販賣毒品海洛因給林煌琪，確有營利之意圖，應堪認定。
綜上所述，本件事證業臻明確，被告有販賣第一級毒品海洛因給林煌琪之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠新舊法之比較說明：
毒品危害防制條例部分條文於98年5月5日修正，98年5月20日公布，自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力（見司法院98年6月29日院台廳一字第0980014643號函釋內容）。茲就與本案有關之法條比較新舊法如下：
⒈被告行為時之毒品危害防制條例（下簡稱修正前毒品危害防
制條例）第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後現行條文則為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後現行法律規定顯較不利於被告。
⒉修正後毒品危害防制條例第17條第2項增訂「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」新增舊法所無之規定，且有利於行為人，惟被告販賣第一級毒品部分，其於偵訊、法院審理期間均飾詞否認犯行，並未自白，自無上開條文之適用，故被告此部分犯罪，自仍應適用修正前毒品危害防制條例規定，對其較為有利。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告曾於92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以
92年度彰簡字第103號判決判處有期徒刑5月確定，於93年
5月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告僅販賣海洛因給林煌琪1次，且係小額交易，獲利並非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其上開所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並與前開加重其刑部分，均依刑法第71條第1項規定，就本刑為死刑、無期徒刑部分依法減輕其刑，其本刑為罰金刑部分，則依法先加後減之。
㈤被告雖供稱其毒品來源為黃國賓或「國賓」，然並未因其供
述而查獲上手（正犯或其他共犯），有臺灣臺中地方法院檢察署99年4月21日中檢輝發95偵16442字第032839號、臺中市警察局第二分局99年4月22日中分二警偵字第0990009016號函文各1份在卷可稽（見更㈠字卷第184、190頁），自無修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈥原審認被告於95年7月17日販賣第一級毒品給林煌琪之罪證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利或轉讓目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年
2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當，原審認被告前開販賣毒品之犯行與其另犯之95年7月24日販賣海洛因給黃文昌之犯行（此部分業經最高法院駁回被告之上訴而告確定）具集合犯之包括一罪關係，即有未洽。被告上訴意旨否認其於95年7月17日販賣第一級毒品給林煌琪之犯行，指摘原審判決不當，雖無可採，然原審判決關於上開部分既有如上可議之處，自應由本院將上開部分予以撤銷改判。原審所定應執行刑，亦因此部分撤銷改判而失所依附，應併予撤銷。
㈦爰審酌被告前已有施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可參，其己身已受毒品危害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，為獲得自己施用毒品之利益，即為販賣毒品之犯行，無視海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，暨考其犯罪之動機、方法、手段，轉讓、販賣毒品之種類、數量，所獲利益，及智識程度、社經地位、經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈧沒收部分：
⒈按修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定犯同條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收之，法院無審酌之餘地，且如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至毒品危害防制條例第19條規定，所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告販賣海洛因給林煌琪1次，其販賣毒品所得1千5百元並未扣案，自應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之研磨缽1個、研磨杵1支係供被告研磨葡萄糖用以稀
釋第一級毒品海洛因所用之物，均係被告供販賣毒品海洛因所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。雖被告嗣後否認該研磨缽1個、研磨杵1支係供被告研磨葡萄糖用以稀釋第一級毒品海洛因所用之物，辯稱「研磨缽、研磨杵係其磨糖用，要加入咖啡用的」云云，惟查研磨缽1個、研磨杵1支係供被告研磨葡萄糖用，以摻加海洛因所用之物，業經被告於警詢中供述明確，且被告確有販賣第一級毒品海洛因，詳如上述，自以其警詢所供研磨葡萄糖用以稀釋第一級毒品海洛因所用之物，為可採信，而認定被告確有以上開研磨缽、研磨杵供作其販賣第一級毒品海洛因之用，被告嗣後更易其詞，顯係其卸責之詞，並無足採。
⒊按販毒者經過多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次
販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4441號判決要旨參照）。被告最後一次販賣第一級毒品係於97年7月24日販賣予證人黃文昌未遂，扣案之海洛因1包（淨重0.53公克，外包裝重0.49公克），業經本院前審分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項規定於被告95年7月24日販賣第一級毒品予黃文昌未遂部分之主刑項下，分別為沒收銷燬及沒收之諭知，此部分並經最高法院駁回被告上訴而告確定，故無從於本次被告95年7月17日販賣第一級毒品罪之主刑項下諭知沒收銷燬及沒收，併予敘明。
⒋扣案之0000000000號（插入被告所有扣案之NOKIA廠牌行動
電話機具）係被告與黃文昌聯絡95年7月24日買賣毒品事宜，已經黃文昌證述在卷，被告並坦承該機具為其所有，且被告於95年7月17日係使用0000000000之門號與證人林煌琪聯絡販毒事宜，亦無證據證明該0000000000門號之SIM卡係插入扣案之NOKIA廠牌行動電話機具使用，故該NOKIA廠牌行動電話機具1具，亦無從於本次被告95年7月17日販賣第一級毒品罪之主刑項下諭知沒收銷燬及沒收，亦併予敘明。
⒌另被告持以販賣第一級毒品所用之0000000000號電話，其門
號SIM卡及手機均未扣案，查該門號申租人係 洪豊傑 ，有遠傳電信公司檢送資料1份在卷可參（見原審卷第140頁），並非被告名義，被告復否認上開電話及門號為其所有，故依現有事證尚無從認定前揭門號及手機為被告所有，此部分自不得宣告沒收。至另扣案之行動電話2支（含門號）均無法證明與被告販賣第一級毒品給林煌琪有何關連（其中0000000000門號僅能證明與林煌琪有通聯紀錄，而非證明本案95年
7月17日販賣毒品所用），其餘名片紙、衣服除毛器等物，尚難認與其販賣、轉讓毒品海洛因有何關連，以上均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第29條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國101年4月5日【附錄論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。